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1. 행정법 일반

제1장 행 정

제2장 행정법

제3장 행정상 법률관계

제1장 행 정

1. 행정관념의 성립과 3권분립

① 행정관념의 성립

행정관념은 근대국가의 탄생과 함께 권력분립을 전제로 3권분립 이후에 역사적·제도적 으로 성립 발전

② 권력분립이론

㉠ 고전적 권력분립이론

ⓐ 의의 및 특징

- 국가의 통치작용을 입법 사법 행정의 3권으로 나눠 상호 균형과 견제의 원리로 국민의 자유와 권리를 보장하려는 자유주의적 조직 원리

- 기본권보장을 목적으로하는 가치중립적인 원리이고 권력상호간의 견제와 균형을 통하여 국가권력의 남용을 억제하기 위한 소극적이고 수단적·기술적 개념

- 회의적, 비관적 인간관(인간에 대한 불신)에 근거

- 고전적 권력분립 원리인 견제와 균형을 가장 잘 구현한 정치제도는 미국의 대통령제

ⓑ J.Locke의 2권분립론

- ‘시민정부이론’에서 입법과 행정으로 2권분립

- 국민주권을 전제로 입법권의 우위를 인정하여 영국헌법에 영향을 줌에 따라 의원 내각제로 발전

- 로크의 2권분립론은 몽테스키외에 의하여 체계화되어 근대 모든 국가의 권력분 립제도에 결정적인 영향을 미치게 되었다.

- ‘법의 정신’에서 입법, 행정, 사법으로 3권분립

- 엄격한 3권분립을 전제로 하여 미국의 대통령제로 발전

- 몽테스키외의 3권분립론은 권력의 분산을 통한 권력 제한을 실현시킴으로써 시민 의 자유를 보호하겠다는 것에 주안점을 둔 것이며, 이는 권력의 집중이 권력의 남 용을 낳고, 권력 남용이 결국은 독재와 인권침해를 초래한다는 인식에 바탕을 둔 것이다.

㉡ 현대적 권력 분립이론

ⓐ 권력분립의 지반변화

권력분립은 권력에 대한 불신에서 출발하여 개인의 자유를 보장하기 위해 국가기능이 소극적인 것을 그 특징으로 하였으나, 오늘날 현대국가는 정당국가화 경향, 적극적 국가화 경향의 요청에 따라 국가권력이 통합화 내지는 적극화 양상을 띠게 되어 고전적 권력분립이론의 수정이 요구됨.

ⓑ 새로운 권력분립이론의 등장

K.Lowenstein의 동태적 권력분립이론: 국가기능을 정책결정 기능, 정책집행기능, 정책통제기능으로 나누어 파악

2. 행정의 의의

① 개설

행정의 의의에 관하여 실질적으로 파악하는 입장과 형식적으로 파악하는 입장으로 구분

양자는 대부분 일치하지만 반드시 일치하는 것은 아니므로 차이점의 구분을 요하는 바, 그 이유는 형식적 의미의 행정에는 성질상 입법이나 사법으로 포함되어 있으므로 입법 이나 사법과 성질상 차이가 있는 실질적 행정을 탐구하기 위함

②실질적 의미의 행정

㉠ 의의

입법의 하위개념으로서 법을 구체화하고 집행함으로써 현실적으로 국가목적을 실현시키는 국가작용

㉡ 학 설

부정설	법단계설(Kelsen), 기관양태설(A. Merkl) : 입법, 사법, 행정의 성질상 차이 없음. 조직형태에 따라 구분될 뿐임.
소극설	공제설(Hatschek, W.Jellinek),국가작용중 입법, 사법을 제외함, 일본의 다수설
적극설	목적 실현설(O. Mayer, G. Meyer) : 국가 목적 실현을 위한 법질서 아래서 행하는 사법이외의 작용
적극설	결과 실현설(F. Fleiner, H. Wolff, V. Sarway, E. Forsthoff) : 양태설, 법 아래에서 현실적으로 국가목적을 실현하여 구체적 결과를 가져오는 작용
개념 징표설	행정의 행위영역, 구조, 임무설정, 행위형식 등의 다양성으로 인해 행정은 정의할 수는 없고, 다만 묘사될 수 있을 뿐이다. 사실상 정의될 수 없고 묘사하여 구별(Forsthoff의 개념징표설)

㉢ 행정과 구별되는 입법(실질적 의미) : 법정립 작용

ⓐ 의의

국가기관이 그 통치권에 의거하여 국가와 국민간에 일반적으로 효력을 가지는 성문의 법규를 정립하는 작용

ⓑ 행정과의 차이

· 입법은 일반적·추상적인 성문의 법규를 정립하는 작용

· 행정은 국가기관이 법을 개별적·구체적으로 집행함으로써 국가목적을 실현하는 작용

㉣ 행정과 구별되는 사법(실질적 의미) : 법선언적 작용

ⓐ 의의

구체적인 법률상의 쟁송에 있어 옳고 그름을 판단하고 선언하여 법질서의 유지를 목적으로 하는 작용으로 법원의 재판작용과 행정기관의 재결작용

ⓑ 행정과의 차이

행 정

사 법

· 국가목적을 구체적으로 실현하는 법집행작용

· 장래에 대한 계속적인 형성 활동이며, 전체 로서 통일성과 현실적인 결과를 실현하는 행동

· 자유재량 인정

· 합목적성의 원리가 지배하여 통일적, 능률적 수행이 요청됨

· 구성에는 계층성이 요구됨

· 법질서유지를 목적으로 하는 법선언 작용

· 과거의 특정사건에 대한 개별 목적적이며, 현상유지적인 법인식 작용

· 법에 의해 기속 받음

· 합법성이 강해 절차의 신중성이 요청

· 구성에는 독립성이 요구됨

③ 형식적 의미의 행정

㉠ 의의

행정의 본질적 이론적인 개념으로서가 아니라 현실적인 국가기관을 기준으로 제도적

입장에서 분류한 개념.

행정부에 의하여 행하여지는 작용이기만 하면 그것이 성질상 입법에 속하거나(행정입법 등), 사법에 속하거나(행정쟁송에 있어서의 재결, 대통령의 사면권 등) 모두 행정

㉡ 형식적 의미의 입법

입법기관에 의해 행해지는 국가작용에 대해 성질상 행정에 속하거나(국회공무원 임 명) 사법에 속하거나(국회의원 징계) 모두 입법으로 이해

㉢ 형식적 의미의 사법

사법기관에 의해 행해지는 국가작용에 대해 성질상 행정에 속하거나(법관 임명, 법원 공무원 임명, 토지 등기) 입법에 속하거나(대법원규칙 제정) 모두 사법으로 이해

3. 통치행위

① 통치행위의 의의

㉠ 개념

통치행위는 국가최고기관의 정치지도에 관한 행위로서 그 행위가 법률적 측면을 가지고 있어 법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성으로 인해 사법심사에서 제외되는 국가작용(법치행정원리에 대한 중대한 예외 영역).

㉡ 특성

- 고도의 정치성으로 인해 법적 불구속성과 사법적 대상에서 제외

- 통치행위는 입법·사법·행정 어느 것에도 속하지 않는 제4의 국가작용(O. Mayer)

㉢ 제도적 전제

- 실질적 법치주의 확립과 사법심사제도의 발달

실질적 법치주의 확립과 사법심사제도가 발달하지 못한 상황에서는 굳이 통치행위라는 편법적 개념을 별도로 인정할 실익이 없다.

- 행정소송사항에 관한 개괄주의 채택

행정소송사항에 대하여 열기주의를 취하는 국가에서는 정치적으로 민감한 사항을 처음부터 소송의 대상에서 제외시킬 수 있으므로 통치행위 인정에 대한 논의에는 개괄 주의가 전제되어야 한다.

② 통치행위의 이론

㉠ 긍정설(사법심사 제한설)

ⓐ 권력분립설(내재적 한계설) : 통치행위는 고도의 정치성을 가지므로 정치문제에 대한 판단은 정치부문(대통령을 수장으로 하는 행정부와 의회)에 맡겨진 것이라고 보는 견해(미국 일본의 판례 입장)

ⓑ 재량행위설 : 통치행위는 정치적 재량행위에 해당되므로 사법심사의 대상이 되지 않다고 보는 견해(독일 일본에서 이론적으로 성립)

ⓓ 대권행위설 : 통치행위가 대권행위이기 때문에 사법심사의 대상에서 제외된다는 견해(영국 국왕의 대권행위불심사상에 근거)

㉡ 부정설(사법심사 긍정설)

법치주의와 개괄주의가 철저하게 적용되는 경우 모든 행정작용은 사법심사의 대상에

서 제외될 수 없다는 견해로, 독재권력 방지와 국민의 재판청구권이라는 기본권보장 차원에서는 논리적으로 타당하나, 정치문제의 사법화로 인한 현실적 문제점을 간과하고 있다는 비판에 따라 대부분 국가에서는 긍정설을 취하고 있다.

③ 각국의 통치행위

프랑스	통치행위론의 탄생지, 국참사원(Conseil d'Etat) 판례로 성립, 사법부자제설에 근거 과거에 비해 통치행위의 인정범위 축소 예) 정부 불신임, 의회소집, 의원징계, 의회해산, 계엄선포, 군사·외교 행위 등
독 일	이론적 발전, 2차대전 후 개괄주의 채택 이후 발전 예) 연방장관의 임명과 해임, 수상선거, 연방하원의 소집, 사면권 행사, 내각불신임의 결의, 연방정부해산 결정, 조약의 비준 등
영 국	‘국왕은 제소되지 않는다’는 대권행위설에 근거하여 판례중심으로 발달 대륙법계보다 영미가 통치행위 관념이 적다. 예) 국가승인, 선전포고, 조약체결, 의회해산, 의원징계, 정부해산, 사면권 행사 등
미 국	정치문제라는 이유로 법원이 재판권을 부인함으로써 개념 정립, 권력분립설에 근거미국에서 정치문제이론을 처음 다룬 판례는 1849년의 Luther vs. Borden 사건으로 주정부의 합법성 여부를 다룬 사건 예) 전쟁, 국가의 승인 등
일본	독일과 마찬가지로 2차대전 후 개괄주의 채택 이후 발전하여 학설과 판례는 대체적으로 통치행위관념을 인정 1959년 사천(砂川)사건(미일안보조약사건)과 1960년 점미지(苫米地)사건에 대한 최고재판소 판결에서 통치행위 긍정

④ 우리나라의 통치행위

㉠ 통설, 판례

ⓐ 통설은 권력분립설(내재적 한계설)의 입장에서 인정

ⓑ 판례도 통치행위의 관념을 인정하고 있으며 근거로는 대체로 대법원은 권력분립설 (내재적 한계설)적 입장에 서 있으며, 헌법재판소는 사법부자제설적 입장이라는 견 해가 유력하다.

㉡ 통치행위의 실정법상 근거 : 헌법 제64조 제4항(국회 의원자격심사/징계, 법원에 소 송 불가)

㉢ 구체적 사례

ⓐ 국회의 내부적 자율권에 속하는 행위 : 회기연장, 의원징계, 의사규칙제정, 의원자 격심사 등

ⓑ 정부와 국회와의 관계에 관한 행위 : 국무총리 국무위원 해임결의, 임시국회 소집요구, 법률안 거부권 행사 등

ⓓ 외교행위 : 조약체결 및 비준, 국가나 정부 또는 교전단체 승인, 외교사절 접수

ⓔ 대통령이 국가원수 자격으로 하는 행위 : 긴급명령권 발동, 선전포고, 계엄선포, 사면, 영예수여 등

ⓕ 전쟁행위, 국군통수, 군대 외국파견 등

㉣ 판례

ⓐ 대법원

- 남북정상회담의 개최(통치행위성 인정)

남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다(대판 2004. 3. 26, 2003도7878)

- 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정, 변경 또는 해제행위(통치행위성 인정)

군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정, 변경 또는 해제와 같은 행위는 행정청에 의한 공법행위라는 점에서는 넓은 의미의 행정행위라고 할 것이나 이는 행정입법행위 또는 통치행위라는 점에서 협의의 행정행위와 구별된다(대판 1983. 6. 14, 83누43).

- 대통령의 비상계엄선포행위(통치행위성 인정)

대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못 된다(대판 1979. 12. 7, 79초70).

- 법령의 국회통과과정의 하자(국회의 자율권에 속하는 사항)(통치행위성 인정)

국회가 적법하게 통과하였다 하여 정부에 이송하고 국방회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전과정에 걸쳐 적법히 통과하였다고 인정되므로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동위인 입법부의 자율권에 개입해서는 안된다. 즉 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 통과하였다고 결정하여 정부에 이송, 국무회의의 의결, 대통령의 공포가 있으면 국회통과의 과정에 흠이 있더라도 법원이 이를 뒤엎을 수 없다(대판 1972. 1. 18, 71도1845).

- 남북정상회담의 개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위(통치행위성 부정)

남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다(대판 2004. 3. 26, 2003도7878).

- 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 비상계엄의 선포나 확대행위(통치행위성 부정)

대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다(대판[전원합의체] 1997. 4. 17, 96도3376).

- 지방의회의 의원징계의결(통치행위성 부정)

지방자치법 제78조 내지 제81조의 규정에 의거한 지방의회의 의원징계의결은 그로 인해 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 된다(대판 1993. 11. 26, 93누7341)

ⓑ 헌법재판소

-대통령의 사면행위(통치행위성 인정)

사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다(헌재 2000. 6. 1, 97헌바74).

- 대통령의 긴급재정경제명령(금융실명제)(통치행위이지만 헌법소원의 대상)

대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재 1996. 2. 29, 93헌마186).

- 신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정(통치행위이지만 헌법소원의 대상)

이 사건 법률의 위헌여부를 판단하기 위한 선결문제로서 신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정이 사법심사의 대상이 될 경우 위 의사결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제여서 사법심사를 자제함이 바람직하다고는 할 수 있고, 이에 따라 그 의사결정에 관련된 흠을 들어 위헌성이 주장되는 법률에 대한 사법심사 또한 자제함이 바람직하다고는 할 수 있다. 그러나 대통령의 위 의사결정이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있고, 이에 따라 위 의사결정과 관련된 법률도 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다(헌재 2004. 10. 21, 2004헌마554).

- 대통령의 자이툰부대 이라크 파병결정(통치행위로서 헌법소원의 대상이 되지 않음)

이 사건 파병결정은 대통령이 파병의 정당성뿐만 아니라 북한 핵 사태의 원만한 해결을 위한 동맹국과의 관계, 우리나라의 안보문제, 국ㆍ내외 정치관계 등 국익과 관련한 여러 가지 사정을 고려하여 파병부대의 성격과 규모, 파병기간을 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의 심의ㆍ의결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보했음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다(헌재 2004. 4. 29, 2003헌마814).

⑤ 통치행위의 경향 및 한계

㉠ 경향 : 오늘날 통치행위는 한정적으로만 인정되고, 그 범위는 과거에 비하여 축소되 는 경향, 따라서 사법심사의 폭을 늘려 통치행위를 극히 제한적 인정

㉡ 한계

ⓐ 헌법 원칙에서 오는 한계 : 국민주권, 평등원칙, 비례원칙 등에 위배되어서는 아니 된다.

ⓑ 법으로부터 완전히 자유로운 것은 아니다.

ⓓ 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

⑥ 통치행위의 효과와 손해전보

㉠ 효 과 : 통치행위 이론을 통해 통치행위의 적법성 통제가 가능하고, 통치행위로 인정 되는 경우 위법성의 심사(사법심사, 사법통제)가 배제된다.

㉡ 손해전보 : 현실적으로 손해와 인과관계의 입증이 어렵다. 다만 통치행위의 집행행위 를 통한 손해의 경우에 국가배상을 청구할 수 있는가에 대하여는 긍정설과 부정설의 견해가 대립되고 있다.

4. 행정의 분류

① 주체에 의한 분류

㉠ 국가행정(국가) : 국가가 직접 그 기관을 통하여 행하는 행정

㉡ 자치행정(공공단체) : 지방자치단체(공공단체)가 행정권의 주체로서 일정한 범위의 행정사무를 처리

㉢ 위임(위탁)행정(공무수탁사인) : 국가나 공공단체가 자신에게 할당된 사무를 다른 공공단체나 그 기관 또는 사인에게 위임하여 처리하는 행정

② 수단에 의한 분류

㉠ 권력행정(행정행위 등) : 경찰행정, 조세행정, 군사행정, 공용부담 등 행정주체가 행정목적을 달성하기 위하여 공권력을 발동하여 일방적으로 명령 또는 강제하는 행정

㉡ 비권력 행정(관리작용, 행정지도, 국고작용 등) : 행정주체가 공권력의 주체가 아니라공기업·공물 등의 경영·관리 주체로서 국민과 대등한 지위에서 하는 행정작용

ⓐ 관리행정 : 사법의 규율대상, 행정목적의 달성에 필요한 한도내에서만 공법적 규율 대상. 예) 공기업, 공물의 경영·관리

ⓑ 국고행정 : 행정주체가 사법상의 주체 또는 재산권의 주체로서 사법상의 행위형식을 이용하여 행하는 작용. 예) 사무용품 구입, 국유잡종재산 임대·매각 등

③ 목적에 의한 분류

㉠ 사회목적적 행정

ⓐ 질서행정 : 사회공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 하는 소극적 행정

ⓑ 복리행정(급부행정, 규제행정, 공용부담행정) : 사회공동체 구성원의 생활을 향상시키도록 배려하는 적극적 행정

㉡ 국가목적적 행정 : 재무행정, 군사행정, 외무행정, 사법행정

즉, 국가의 존립·유지를 위해서 재력이나 병력 등을 취득하고 관리 하는 행정

④ 내용에 의한 분류

㉠ 행정조직(국가행정조직과 자치행정조직) : 행정주체의 대내적 조직과 조직의 유지, 관리를 집적인 목적으로 하는 행정

㉡ 행정작용 : 내무행정, 재무행정, 사법행정, 외무행정, 군사행정

⑤ 법적 효과에 의한 분류

㉠ 침익적 행정(규제행정) : 행정주체가 그 상대방에게 자유와 권리를 제한하거나, 의무 나 부담을 과하는 행정

㉡ 수익적 행정(급부행정) : 행정주체가 그 상대방에게 권리와 이익을 부여하거나, 과하 여진 의무를 해제해주는 행정

㉢ 복효적 행정(이중효과적 행정) : 한 가지 행정행위가 상대방에 대하여는 수익적이나 제3자에 대하여는 불리한 처분을 하거나, 상대방에게는 침익적이나 제3자에 대하여 는 이익적 처분의 효력을 발하는 행정

제2장 행정법

1. 행정법

① 행정법과 행정학

㉠ 행정법

ⓐ 당위를 대상으로 하는 규범과학 ⓑ 대상형식은 규범

㉡ 행정학

ⓐ 존재법칙을 대상으로 하는 존재과학 ⓑ 대상형식은 사실

② 행정법의 의의 및 특성

㉠ 행정법의 의의→행정의 조직과 작용 및 구제에 관한 국내공법

- O. Mayer :｢헌법은 변해도 행정법은 존속한다｣→헌법의 정치성, 행정법의 비정치성‧불변성 강조

- F. werner:｢행정법은 헌법의 구체화법이다｣→행정법은 헌법이 추구하는 국가적 목표와 방향을 달성하기 위한 구체적 수단과 방법을 제시한 것(헌법구체화 법으 로서의 행정법, 헌법집행법으로서의 행정법)

- L. Stein :｢행정법은 활동하는 헌법이다｣

㉡ 행정법의 특성

ⓐ 형식상의 특성 : 성문성, 법규형식의 다양성, 단일법전의 부존재

ⓑ 성질상의 특성 : 집단성 ․ 획일평등성, 강행성, 기술성, 명령성, 자유재량성

③ 행정법의 성립과 유형

㉠ 대륙법계

ⓐ 행정법 성립

‘법치주의의 확립’과 ‘행정제도의 발달’을 전제로 성립

법치주의가 행정영역에 반영된 것이 법치행정의 원리이고, 행정권의 자주성·독립성을 확보하기 위한 것이 행정제도인데, 이 과정에서 행정법이 성립·발전

ⓑ 행정법의 발달

- 프랑스 : 1873년 Blanco 판결 이래 공역무중심으로 국참사원(Conseil d'Etat ; 행정재판소)의 판례를 통해 발전, 위험책임이론에 입각한 국가배상 책임법리의 확보, 행정법의 기본적 원리는 판례법중심, 행정사건에 대하여는 독립된 행정재판소의 관할(행정국가주의)

- 독 일 : 전통적인 국고학설 영향으로 행정권의 우월적 지위를 인정하는 권위주의에 기초하여 ‘공권력’ 중심으로 발전, 제2차세계대전전후 실질적 법치주의를 채택하여 국민의 자유와 권리의 구제수단을 강구, 제정법 중심으로 발전, 사법국가주의

㉡ 영 ․ 미 법계

ⓐ 행정법의 성립

- ‘법의 지배 원리(Rule of Law)’를 전제로 성립하여 19세기 초까지만 해도 행정 주체와 국민이 대등한 관계에서 보통법(Common Law)의 지배하에 있었으므로 고유한 행정법이 발달하지 못했다.

- 그러나 자본주의 발달로 사회경제가 복잡해짐에 따라 통상의 재판소와 행정기관의 활동만으로 개인의 권익보호와 공공복리의 실현도모가 곤란함에 따라 전문적이고 기술적인 사무담당기관이 필요하게 되어 ‘행정위원회’ 설치

- 이러한 ‘행정위원회’의 권한 행사 절차와 활동에 대한 사법심사 등에 관한 행정위원회를 규율하는 절차법 중심의 행정법이 성립

- 사법국가주의 : 행정사건과 민사사건 모두 일반법원이 관할하고, 소송절차동일

ⓑ 행정법의 발달

- 영 국 : 20세기 사회공공복리 향상을 위해 행정기능의 확대강화로 인해 행정권이 비대해지고 강화해짐에 따라 국민 개인의 권리와 자유를 보호하기 위해 행정기관의 권한행사 통제와 행정기관의 권한과 의무를 규율하는 행정법이 성립

영국행정법의 특성

․ 독립된 행정재판소가 없다. ․ 공법과 사법의 불구분

․ 주의 보통법에 정부가 복종 ․ 독립성이 보장된 법원에 출소

․ 효과적인 구제가 가능

- 미 국 : 행정위원회의 광범위한 작용으로부터 개인의 자유와 권리를 보장하기 위해 행정원회의 지위 ․ 권한 ․ 작용 ․ 절차 및 그에 대한 사법심사 등을 규율하기 위해 행정법 성립

미국 행정법의 특성

․ 행정위원회 제도에 의해 성립 ․ 경제분야를 중심으로 규율

․ 행정위원회는 행정명령 형식으로 입법권 행사

④ 우리나라

㉠ 성 립

ⓐ 일본식민지 하 독일 행정법에 일본 행정법 가미

ⓑ 1945년부터 1948년 미군정 이후 영 ․ 미법 영향

㉡ 성 격

ⓐ 대륙법적 성격

․ 독립한 법체계로서 공법과 사법의 이원적 체계 유지

․ 행정사건은 행정소송법에 의해 진행

ⓑ 사법국가주의 원칙에 행정국가주의 요소 가미

2. 행정과 법치주의 - 법치행정

① 법치행정(법치주의)의 의의

- 법치주의란 국민의 기본권 보장을 위하여 모든 국가작용은 법에 근거하여 행함으로써 자의적 권력행사를 방지한다는 헌법적 원리

- 법치행정의 원리는 법치주의 원리가 행정영역에 반영된 것

- 법치행정의 원리는 행정은 법률에 근거를 두어야 하고, 법률의 내용에 위반되면 아니 된다는 한계가 있으며, 이에 위반하여 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 재판을 통 한 구제제도가 마련되 있어야 한다는 법원리, 행정의 법률적합성이라고도 함.

- 법치주의는 일반적으로 근대국가의 개인주의, 자유주의를 이념으로 하는 시민적 법치 주의와 현대국가의 단체주의 사상을 바탕으로 하는 사회적 법치주의로 구분

- 시민혁명의 경험이 없는 독일에서 근대국가의 시민적 법치주의가 변질되어 나타나게 되어 이를 형식적 법치주의라고 부르며, 이에 대한 반성에서 등장한 제2차 세계대전 이후의 법치주의를 실질적 법치주의라고 한다.

② 법치행정의 구체적 내용(O. Mayer)

㉠ 법률의 법규창조력

국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규범인 법규를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회의 권한으로 의회에서 제정한 법률만이 법규로서의 구속력을 갖는다는 것을 의미

㉡ 법률우위의 원칙

ⓐ 법률은 행정보다 우월하며, 행정은 이에 위반되어서는 아니 된다는 의미

ⓑ 법치행정원리의 소극적 측면

ⓓ 여기서 법률은 성문법뿐만 아니라 불문법인 관습법, 조리 내지 행정법의 일반원칙 등 도 포함

ⓔ 행정의 모든 영역에서 적용되는 원칙

㉢ 법률유보의 원칙

ⓐ 행정작용을 하기 위해서는 법률의 근거 또는 수권이 있어야 한다는 의미

ⓑ 법치행정원리의 적극적 측면

ⓓ 여기의 법률은 국회입법의 형식적 의미의 법률만을 의미할 뿐, 불문법인 관습법, 조 리 내지 행정법의 일반원칙은 포함하지 않음.

ⓔ 적용되는 영역에 대하여는 견해가 대립

③ 법치주의의 유형

㉠ 대륙법계

ⓐ 형식적 법치주의

- 의의

행정에 대한 관계에 있어서 의회가 제정한 형식적 의미에서의 법률의 우위를 전제로 하는 형식적 법률의 지배를 의미

- 특징

1) 법률의 형식만을 강조

2) 법률의 목적이나 내용은 묻지 아니한다.

3) 인권보장이 형식적 수준에 그친다.

4) 형식적 법치주의 하에서는 악법도 법이 되며, 악법의 집행도 정당화

5) 행정구제수단의 미비

ⓑ 실질적 법치주의

- 의의

국민의 자유․권리를 보장하기 위하여 행정작용의 내용이 헌법 원리에 충실하여 인권 을 침해할 수 없도록 보장하는 법치주의

- 특징

1) 법률의 형식뿐만 아니라 목적이나 내용도 중시

2) 실질적인 국민의 기본권 보장

3) 행정구제수단의 확충

4) 법치행정의 원리 강화

· 법률의 법규창조력→포괄적 위임입법의 금지

· 법률의 우위→‘합헌적’ 법률우위의 원칙(위헌법률심사제도)

· 법률의 유보→법률유보 범위의 확대 경향

㉡ 영미법계(실질적 법치주의)

ⓐ 영국의 법의 지배 : A. V. Dicey의 법의 지배의 원리(실질적 법치주의)

- 정당한 법의 절대적 우위

- 법 앞의 평등

- 인권에 관한 헌법의 일반원칙은 판례법의 산물

ⓑ 미국의 법의 지배 : 기본권 보장을 이념으로 하고, 법의 실질적 내용도 헌법상의 기본권 보장과 헌법의 입법권에 대한 우위를 통하여 인권이 침해됨이 없도록 보장하려는 법치주의의 원리

- 헌법(궁극적 목적-인권보장) 구체화법으로서의 행정법

- 법률지배의 현대적 수정

1) 행정에 의한 법원창조력의 인정(행정관습법-선례법)

2) 법률유보의 범위확대

3) 합헌적 법률우위의 확보

4) 법률의 법규창조력의 확대강화

5) 법의 기속의 확대

6) 행정에 대한 절차적 규제 확대강화

7) 법치주의의 기능변화(사회복지국가화 경향으로 적극적 행정국가)로 행정억제 적 기능에서 행정영도적 기능으로 변화

8) 행정에 대한 법치주의의 보장제도 완비(기본권보장 강화) : 위헌법률심사제, 열기주의에서 개괄주의로(행정소송대상의 확대로 기본권보장 강화), 의무이행심판, 부작위위법확인소송 채택, 행정심판 완비 등

④ 법률유보의 원칙이 적용되는 영역에 관한 학설

㉠ 침해유보설(종래의 통설)

행정작용 가운데 국민의 권익을 침해제한하거나 의무를 부과하게 되는 불이익적권력적 작용을 하는 경우에는 법률의 수권을 필요로 하나, 국민에게 권리이익을 부여하거나 의무를 감면하는 수익적인 행정작용에는 법률의 근거를 필요로 하지 않는 것이라 본다.

㉡ 신침해유보설

원칙적으로 침해유보설의 입장을 취하면서 특별권력관계에 법률유보의 적용을 긍정하고, 급부행정의 영역에 있어서는 법률유보가 필수적인 것은 아니라고 본다.

㉢ 전부유보설

행정은 모든 영역에서 법률에 의한 수권을 필요로 한다고 한다. 그러므로 행정이 권력행정이든 비권력행정이든 또는 부담적 행정이든 수익적 행정이든 불문하게 된다.

㉣ 사회유보설(급부행정유보설)

ⓐ 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도 사회국가원리에 따라 공정한 급부활동이 요청된다는 점에서 법률의 유보하에 두려는 견해이다.

ⓑ 현대국가에서 급부의 거부는 자유와 재산의 침해와 실질적으로 같은 의미를 지닐 수 있어 사회국가이념의 실현을 위하여 공정한 급부활동을 보장하기 위해서는 법률로 규율하여야 한다는 점을 논거로 한다.

㉤ 중요사항유보설(본질사항유보설)

ⓐ 공동체나 시민에게 있어 중요한(본질적인) 사항(영역)에 대한 행정권의 조치는 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 있어서도 법률의 근거를 요하고, 그 중요성의 정도에 비례하여 구체적인(강도 있는) 규율을 하여야 한다는 견해이다.

ⓑ 이설에 의하면 법률유보의 범위와 강도에 여러 단계가 존재한다.

ⓓ 공동체에 매우 중요한 사항은 구체적 위임도 안 되며, 법률로 정해야 한다는 점에서 중요사항유보설은 의회유보론의 근거가 된다.

ⓔ 독일의 연방헌법재판소의 판례에 의해 채택되고 있는 이론인데 우리나라에서도 점점 많은 지지를 받고 있다.

ⓕ 헌법재판소는 중요사항유보설의 입장을 취하고 있다.

ⓗ 중요사항유보설 관련이론- 의회유보설

중요사항유보설은 의회유보원칙과 관련된 학설이며, 기본권 관련성이 가장 큰 학설이다.

㉥ 권력행정유보설

당해 행정작용이 침익적인가 수익적인가를 가리지 않고, 행정권의 일방적 의사에 의하여 국민의 권리의무를 결정하게 되는 모든 권력적 행정작용에 대하여 법률유보의 원칙을 적용하는 견해이다. 기본적으로 침해유유보설의 변형에 불과하다.

㉦개별적·구체적 판단설-종합적 견해(다수설)

법률유보의 원칙이 적용되는 범위는 행정작용의 성질과 수권의 형식 및 그 정도를 고려하여 헌법의 규정, 권력분립주의, 국민의 권익보장 등을 종합적으로 고찰하여 개별적구체적으로 정하여야 한다는 것(중요사항유보설과 결과는 동일)

⑤ 법률유보에 관한 판례

㉠ 대법원

ⓐ 법률유보와 관련된 대법원의 입장은 확실하지 않다.

ⓑ 병의 복무기간과 관련하여 본질사항유보설에 입각하여 판시(대판 1985.2.28, 85초13) 한 바가 있으나, 주류적 입장이라고 말하기는 어렵다.

㉡헌법재판소(중요사항유보설본질사항유보설)

ⓐ 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침(헌재결 1991.2.11, 90헌가27)

ⓑ 토초세법상의 기준시가(헌재결 1994.7.29, 92헌바49  52병합)

ⓓ 텔레비전방송수신료 납부의무자의 범위와 수신료금액(헌재결 1999.5.27, 98헌바70)

ⓔ 법인세법상의 특별부가세의 과세대상의 범위(헌재결 2001.1.27, 96헌바95, 97헌바1  36  64 병합)

⑥ 법률유보의 한계(행정유보)

㉠ 개 설

법률유보의 한계는 입법기간의 규율권과 규율의무에 관한 문제이다. 즉, 입법기관이 어 디까지 규율할 수 있는지의 여부와 어느 정도까지 규율하여야 하는지의 여부의 문제이 다. 따라서 법률유보의 헌법상의 한계는 행정유보의 문제이다.

㉡ 법률유보의 한계로서 행정유보

ⓐ 의 의

행정유보는 행정권이 입법에 의한 제한을 받지 않고 스스로 규율할 수 있는 행정의 고 유영역을 의미한다. 행정유보를 긍정하는 경우, 그 범위내에서 법률유보의 적용이 없기 때문에 행정유보는 곧 법률유보의 한계를 의미

ⓑ 인정근거

- 법률유보가‘적어도 이러한 영역은 반드시 법률에 의한 수권이 있어야한다’라는 것을 의미한다면, 행정유보는‘적어도 이러한 영역은 행정의 고유영역 또는 핵심영역으로서 입법권이나 사법권 등 다른 권력이 관여할 수 없다’라는 것을 근거로 하여 인정

- 권력분립주의의 확립, 법률의 경직성 해소, 행정의 전문성실효성의 존중 등과 관련

- 한계 : 행정유보는 의회의 간섭권의 유지를 전제로 하고 의회의 간섭권이 미치지 않 는 행정영역에 한하여 인정될 수 있다.

- 유형

1) 배타적 행정유보 : 일정한 사항에 대하여는 법률의 개입을 배제하고 행정권에 배타적인 입법권을 인정하는 것.

2) 허용적 행정유보 : 법률의 부재시에 명령이 제정될 수 있고, 명령이 제정된 경우 에도 법률은 언제든지 개입할 수 있다는 의미.

- 우리나라의 현행 헌법상 배타적 행정유보는 인정하지 않고, 허용적 행정유보만 인정

⑦ 법치주의의 예외 : 사법심사 대상에서 제외

㉠ 통치행위

㉡ 특별권력관계

㉢ 자유재량행위

㉣ 단순한 행정지도 및 행정계획

⑧ 법치주의의 문제점(위기)

㉠ 신뢰보호 원칙의 인정에 따른 문제점

㉡ 입법기술상의 한계에서 오는 문제점

㉢ 비공식행정작용의 등장에 따른 문제점

㉣ 행정계획의 등장에 따른 문제점

3. 행정법의 법원(法源)

① 법원의 의의 : 행정권의 조직과 작용 및 그 구제에 관한 법의 존재형식

㉠ 협의설(법규설) : 법규만이 법원 - 행정규칙의 법규성 부인(판례)

㉡ 광의설(행정기준설) : 법규뿐만 아니라 법규성이 없는 법규범도 법원 - 행정규칙 의 법규성 인정(다수설)

② 행정법의 성문법주의

㉠ 행정권의 발동의 예측가능성과 법적 안정성 보장

㉡ 행정작용의 공정성 보장

㉢ 국가적 급부활동의 계속성 보장의 요청

㉣ 국가적 지도와 보호의 목적과 수단의 명백화

㉤ 행정구제절차의 명백화로 국민의 권익을 보장하기 위해

③ 성문법원 : 헌법, 법률, 조약 ․ 국제법규, 명령, 규칙, 자치법규

㉠ 헌 법 : 헌법 안에는 행정의 조직·작용·구제 등 행정에 관한 사항을 규율하고 있는데 행정법의 법원 중 최고법원

㉡ 법 률 : 의회가 헌법이 정한 절차에 따라 제정한 법형식(형식적 의미의 법률)으로 행정법의 중심적 법원

㉢ 조약과 국제법규 : 헌법에 의해 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가지므로 행정법의 법원

㉣ 명령(행정입법) : 법률에 따라 행정권에 의하여 정립되는 규범(행정입법)으로 일반적으로 법규명령과 행정명령(행정규칙)으로 나누어진다. 법규명령은 일반 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하고(법규성이 있다) 국가와 국민 모두에게 구속력을 가지는 명령이다. 행정명령은 행정규칙이라고도 하며, 일반 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하지 않고(법규성이 없다) 행정조직 내부에서만 구속력을 가지는 명령이다. 명령은 법률보다 신축성이 있으므로 행정법의 법원으로서 명령의 중요성이 크다.

㉤ 자치법규 : 지방자치단체가 자치입법권에 의하여 만든 법규로 지방자치단체의 구역 안에서만 효력을 갖는 지방자체행정에 대한 중요한 법원으로 지방의회가 제정하는 조례와 지방자치단체장이 제정하는 규칙이 있다.

④ 불문법원

㉠ 행정관습법

ⓐ 성립 : 오랫동안 관행이 되풀이되어 일반국민 법적 확산을 얻어 법규범으로써 인식, 승인된 것으로 통설은 법원성 인정

ⓑ 학설 : 관습법의 성립에 관하여는 법적 확신설이 관습법의 효력에 관하여는 보충적 효력설이 통설

- 행정선례법 : 행정청이 오랫동안 반복하여 법적 확신 형성

- 민중적 관습법 : 민중 사이의 행정법 관계에서 특정 관행이 계속 되어 법적 확 신 형성

㉡ 판례법

ⓐ 성립 : 동일 사건에 대한 판결이 계속됨으로 장래의 같은 종류의 사건에 대하여 같은 판결이 내려질 것이라는 법적 확신이 있을 때 판례법이 성립

ⓑ 법원성

- 영미법계 : 판례가 장례에 향하여 하급법원을 구속하는 효력이 인정되므로 중 요한 법원

- 대륙법계 : 상급법원의 판결은 당해 사건 이외에는 하급법원을 법적으로 구속하는 효력을 인정하지 않고 대법원은 자기 판결을 변경할 수 있으므로 판례의 법원성 여부가 문제되나 일반적으로 부정.

- 우리나라 : 대륙법계를 기본으로 하므로 일반법원의 판례의 법원성을 부인하는 게 판례의 태도이나 실제 법원성을 어느정도 인정해야 한다는 게 통설이다. 헌법재판소의 위헌결정은 법원성이 있다.

㉢ 조 리 : 일반사회의 정의감에 비추어 반드시 그러하여야 한다는 사물의 본질 또는 법해석의 일반원리

ⓐ 법원성 : 성문법, 관습법, 판례법 모두가 존재하지 않는 경우에 최후의 보충적 법원으로서 중요성을 지닌다.

ⓑ 내용 : 조리는 시대와 사회에 따라 변화하고, 평등원칙, 신의성실의 원칙, 비례원칙, 신뢰보호의 원칙, 과잉급부금지 원칙 등이 있다.

4. 행정법의 기본원리와 일반원칙

① 행정법의 기본원리

㉠ 법치국가의 원리

ⓐ 행정은 법률에 근거하여 법률의 기속하에 행해져야 하고, 이를 위반하여 개인에게 피해가 발생할 경우에는 사법적인 구제를 받을 수 있다.

ⓑ 행정의 자의로부터 개인을 보호하고 아울러 행정작용의 예견가능성을 보장하는데 있다.

㉡ 민주국가의 원리

- 행정조직의 민주성

- 행정작용의 민주성

- 민주적 ․ 직업적 공무원제도

㉢ 복리국가의 원리 : 실질적인 자유와 평등을 보장하기 위하여 국민생활에 적극적으로 간섭하고 경제질서를 형성하는 국가

우리나라 행정법의 기본원리

․ 민주행정주의 ․ 법치행정주의 ․ 지방자치주의 ․ 복지행정주의 ․ 사법국가주의

② 행정법의 일반원칙 : 오늘날 행정법의 불문법원의 하나로 설명되므로 위반하면 위법이 되고, 대부분 헌법 및 헌법을 지배하는 기본원리에서 유래하므로 위반 시 위헌의 소지도 있다.

㉠ 평등의 원칙

ⓐ 의의: 평등의 원칙은 행정작용에 있어서 특별한 합리적 사유가 없는 한 국민을 공평하게 처우하여야 한다는 것이다. 이는 비례의 원칙과 함께 재량권 행사를 한계지우는 중요한 기능을 한다.

ⓑ 근거 : 행정에 있어서 평등의 원칙은 직접 헌법(헌법 제11조)에 명시되어 있는 법원칙이라고 보는 견해가 있으나, 헌법상 규정된 평등원칙의 기본이념으로부터 도출된 불문법원리라고 보는 견해가 다수설이다.

· 평등의 원칙 위반을 인정한 경우(위법)

1) 함께 화투놀이를 한 3명은 견책, 1명은 파면처분(대판 1972.12.26, 72누194)

2) 국유잡종재산에 대한 시효취득 부인(헌재 1991.5.13, 89헌가97)

3) 국가유공자에 대해 일률적으로 10%의 가산점 부여(헌재 2006.2.23, 2004헌마 675 등)

4) 청원경찰 인원감축 시 초등학교 졸업 이하의 학력소지자 집단과 중학교 중퇴 이상의 학력소지자 집단으로 나누어 각 집단별로 같은 감원비율을 선정한 것 (대판 2002.2.8, 2000두4057)

5) 해외근로자 자녀 특별전형에서 외교관 자녀에 대해서만 20%의 가산점을 인정 한 것(1990.8.28, 89누8255)

6) 국민주택 특별공급에서 다세대주택과 달리 다가구주택 소유자에게 특별분양권을 부여하지 않는 것(2007.11.29, 2006두8495)

7) 개인택시운송사업면허의 우선순위 기준으로 무사고운전 등의 성실의무를 반드시 동일회사에서 이행하였을 것을 요구하는 것(2009.5.28, 2008두13828)

· 평등의 원칙 위반을 부정한 경우(적법)

1) 피보험자의 생활수준별로 소득금액을 차등 규정한 것(2001.1.30, 99두11431)

2) 법인인 사업자가 세금계산서를 교부하지 않거나 부실 기재한 경우 가산세를 부 과하도록 규정한 것(대결 2008.7.10, 2006아27)

3) 교사임용시험에서 복수·부전공 가산점 적용시한을 규정하고 있는 부칙 조항(대 판 2009.11.26, 2009두6759)

4) 공토법상 이주대책 대상자에서 세입자를 제외한 것(헌재 2006.2.23, 2004헌마 19)

5) 개인택시운송사업면허를 하면서 택시운전 경력을 우대하거나 해당지역 운수업 체에서 일정기간 근무한 경력을 우대하는 것(대판 2009.11.26, 2008두16087)

㉡ 행정의 자기구속의 원칙

ⓐ 의의 : 행정의 재량영역에 있어 일정한 관행이 형성된 경우 행정청은 그 관행에 구속된다는 원칙. 즉, 동일 행정청이 제3자에 대하여 행하였던 결정은 동종 사안을 행함에 있어서 다른 상대방에게도 동일한 결정을 행하도록 스스로에게 구속당하는 것

ⓑ 요건 : 재량영역, 법적으로 비교할 수 있는 생활영역, 행정선례, 동일한 상황, 행정선례는 적합할 것 등

ⓓ 기능

- 행정규칙의 법규화 기능(행정규칙의 법규로의 전환기능)

- 국민의 권리보호 기능

- 국민의 신뢰보호 기능

- 법적 안정성 도모 기능

- 사법적 통제 확대 기능

ⓔ 판 례

대법원은 식품위생법시행규칙 처분기준을 위반한 영업정지처분 취소소송에서 이 법리에 입각하여 위 처분은 재량권 일탈이라고 판시한 바 있고, 헌법재판소도 자기구속의 원칙을 정면으로 인정하고 있다.

- 대법원(대판 1993.6.29, 93누5635)

식품위생법 제53조와 이에 따른 별표상의 처분기준과 관련하여 이는 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과하지만 한 행정청이 이 처분기준에 따르지 않고 특정 개인에 대해서만 과도한 처분을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 한계를 일탈한 것이라고 하여 재량권의 통제법리로서 행정의 자기구속의 원칙을 인정.

- 헌법재판소(헌결 1990.9.3, 90헌마13; 헌결 2001. 5. 31, 99헌마413)

재량준칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행된 결과 행정관행이 이룩되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 상대방에 대한 관계에서 그 규칙을 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다고 하여 정면으 로 자기구속의 원칙을 인정

㉢ 비례의 원칙(과잉금지의 원칙) : 적합성의 원칙, 최소침해의 원칙, 상당성의 원칙

ⓐ 의의 : 행정의 목적과 수단의 관계에 있어 수단은 목적달성에 적합한 것이고(적합성의 원칙), 최소한으로 침해하는 것이어야 하며(최소침해의 원칙), 수단으로 침해되는 사익이 달성하려는 공익에 비해 현저하게 큰 경우가 아니어야 한다(상당성의 원칙)는 원칙

ⓑ 근거 : 헌법 제37조 제2항, 경찰관직무집행법 제1조 제2항, 국세기본법 제18조 제1항, 행정규제기본법 제5조 제2항, 식품위생법 제62조 제4항 등

· 비례의 원칙 위반을 인정한 사례(위법)

1) 전 운영자의 유사회발유 판매사실을 모른 주유소 양수인에 대한 최장기간인 6 개월의 영업정치처분(대판 1992.2.25, 91누13106)

2) 청소년유해매물인지 모르고 청소년에게 대여한 도서대여업자에 대한 700만 원의 과징금 부과(대판 2001.7.27, 99두9490)

3) 경찰관이 난동부리는 범인 검거 시 가스총을 근접 발사하여 범인이 실명한 경 우(2003.1.14, 2002다57218)

4) 공직선거법에서 감액의 여지없이 일률적으로 제공받은 금액의 50배의 과태료를 부과하도록 한 규정(헌재 2009.3.26, 2007헌가22)

5) 공용수용에서 필요한 한도를 초과하여 수용한 경우(대판 1994.1.11, 93누 8018)

6) 여권발급 신청인이 북한 고위직 출신의 탈북인사라 신변에 대한 우려를 이유로 미국여권 발급을 거부한 경우(대판 2008.1.24, 2007두10846)

7) 신용카드 가맹점수수료율 합의에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과한 과징금이 제재적 성격만 지나치게 강조하여 과중하게 산정한 이유(대판 2008.8.11, 2007두4919)

· 비례의 원칙 위반을 부정한 사례(적법)

1) 개인택시 사업자의 음주운전을 이유로 한 운전면허 취소(대판 2003,10,10. 2003두6184)

2) 음주측정거부자에 대한 운전면허의 필요적 취소를 규정한 것(2007.12.27, 2005헌바95)

3) 음주운전 3회 이상 적발시 운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정한 것(헌재 2006, 5, 25, 2005헌바91)

4) 개인택시운송사업자의 운전면허취소 시 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있 도록 한 규정(헌재 2008.5.29, 2006헌바85)

5) 수입녹용 중 기준치를 초과한 유해물질이 있다는 이유로 수입녹용을 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 처분(대판 2006.4.14, 2004두3854)

6) 대부계약을 맺지 않고 국유잡종재산을 무단 점유한 사람에게 통상 대부료의 20%를 할증한 변상금을 부과하도록 한 국유재산법 제51조 제1항(대판 2008.5.15, 2005두11643)

7) 선거당일의 선거운동 금지와 선거당일 선거운동을 한 경우 보통의 사전선거운 동보다 무겁게 처벌하는 것(대판 2007. 10.11, 2007도3468)

8) 미결수용자가 수치소 등 수용시설에서 사복착용을 금지하고 재소자용 의류를 입게 한 행위와 수사 또는 재판과정 에서 사복착용을 금지하고 재소자용 의류 를 입게 한 행위(헌재 1999.5.27, 97헌마137 등)

9) 일정한 재량처분에 있어서 법령상 환경배려조항이 없는 경우에 각종 인허가를 거부하더라도 비례의 원칙에 반하지 않는다.(대판 1997.9.12, 97누1228 ; 대판 2000.7.7, 99두66 ; 대판 2000.4.25, 98두6555 ; 대판2000.5.26, 98두6500)

㉣ 신뢰보호의 원칙

ⓐ 의의 : 개인이 행정기관의 일정한 행위의 정당성 또는 존속성에 대하여 신뢰한 경 우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한, 그 신뢰를 보호해야 한다는 원칙(영․미 법 상의 금반언의 법리)

ⓑ 근거

- 이론적 근거

1) 신의칙설(초기)

신뢰보호의 근거를 사법에서 발달한 신의성실의 원칙에서 구하는 견해로 행정기 관의 행위를 적법한 것으로 믿은 경우, 나중에 위법을 이유로 그 효력을 부인하 는 것은 신의칙에 반한다는 것

독일연방행정재판소의 미망인보조금청구에 관한 사건에서 확립

2) 법적 안정성설(현재의 다수설 ․ 판례)

· 법적 안정성을 법치국가의 구성부분으로 보면서 신뢰보호의 원칙의 근거를 헌 법에서 구함.

· 결국 국가작용에 의하여 형성된 법적 관계의 존속이 행정의 법률적합성의 원리 와 비교하여 이익이 큰 경우 법적관계를 존속시켜 국민의 신뢰를 보호

· 행정의 법률적합성의 견지에서는 이율배반적인 면이 없지 아니하다.

- 설정법적 근거→ 행정절차법 제4조 제2항, 국세기본법 제18조 제3항, 행정심 판법 제18조 제5항

- 행정기관의 선행행위의 존재(선행조치)

국가의 모든 행정 작용이 포함, 공적인 견해표명은 반드시 명시적이고 적극적인 언동(言動)일 것을 요하지는 않는다. 즉, 위법상태의 장기간 묵인 및 방치 등과 같 은 묵시적 언동도 이에 포함된다. 그러나 ‘추상적 질의에 대한 일반적 견해표 명’은 이러한 공적 견해의 표명으로 볼 수 없다.

- 보호할 만한 가치 있는 상대방의 신뢰(보호가치)

행정기관 선행행위의 정당성, 존속성, 유효성에 대한 신뢰가 존재하고, 이 신뢰는 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 보호가치성을 갖기 위해서는 상대방이 신뢰를 얻기까지의 과정에서 관계인의 귀책사유(고의 또는 과실) 및 사기, 강박 등이 없 어야 한다.

- 신뢰에 따른 상대방의 일정한 행위(처리보호)

흠이 있는 건축허가를 믿고 건축에 착수한 경우처럼 선행행위의 상대방인 관계인 이 행정기관의 행위를 믿고, 일정한 행위를 해야 한다

- 인과관계

선행행위에 대한 신뢰와 관계인의 처리사이에 인과관계가 성립해야 한다.

- 선행조치에 반하는 후행처분(권익침해)

행정청이 행한 선행조치에 반하는 후행조치를 하였거나, 선행조치에 의하여 약속 한 행위를 이행하지 않음으로써 이를 신뢰한 개인의 이익을 침해해야한다.

- 보충성

관계인의 신뢰에 관하여 신뢰보호의 원칙 이외에는 이를 보호할 다른 수단이 없어 야 한다.

- 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해하지 않을 것(판례)

ⓓ 법적 효과

- 존속보호 - 이미 이루어진 위법상태를 존속하여 당사자의 신뢰를 보호

- 보상보호 - 이미 이루어진 위법상태를 제거하고, 발생한 손실을 신뢰보호의 차원에서 금전 등으로 보상

- 입법적으로 해결한 독일(독일행정절차법→보상보호원칙, 존속보호예외)과 달리 우리나라에서는 재산권의 보장이 원칙적으로 존속보장인 점을 고려하여 존속보호를 원칙으로 하고, 존속보호가 불가능한 경우에는 보상보호의 입장에 의한다는 견해가 다수의 견해

- 신뢰보호의 원칙은 행정법의 일반원칙으로서 효력이 있으므로 그 위반은 위법이 된다. 따라서 신뢰보호의 원칙에 반한 행정처분은 원칙적으로 취소사유가 된다. 위반의 효과에 관해서 판례는 당연무효가 아니라고 본다(대판 1982. 6.22 81누 284).

ⓔ 적용영역

- 행정법의 모든 영역에 적용된다. 특히, 수익적 행정행위의 취소철회의 제한, 행정상 확약, 행정법상의 실권(失權), 공법상 계약, 사실상 공무원이론 등에 적용된다

- 행정계획의 변경 시(행정계획에 있어서의 계획보장)

행정계획보장(집행, 존속)청구권은 신뢰보호원칙이 적용되는 사례 중의 하나이다. 그러나 행정계획이 가지는 성질로서의 재량성과 공공복리의 측면서 계획보장청구권을 인정하기 어렵다고 본다(다수설, 판례).

ⓕ 한계(행정의 법률적합성과 법적 안정성의 관계)

- 신뢰보호의 요건을 갖추었어도 선행조치가 위법한 경우 법치국가의 구성요소인 법 률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙이 충돌하여 양자의 우열이 문제된다.

- 학설

1) 법률적합성 우위설

행정행위가 위법함에도 불구하고 상대방의 신뢰를 보호한다는 이유로 이를 방치하 면 법치국가 원리에 반하게 된다는 이유로 이 경우에는 법률적합성 원칙을 항상 우 위에 두는 견해

2) 양자동위설(兩者同位說)

법치국가 원리의 파생원리로는 법률적합성 원칙 외에 신뢰보호의 원칙도 파생되는 바 따라서 양자는 동위적, 동가치적 이라는 견해

3) 이익교량설

양자동위설에 입각하여 행정법의 대원칙인 법률적합성의 원칙과 법적 안정성의 원칙은 기본적으로 같은 지위에 있으므로 구체적인 경우에 있어서는 각각의 이익을 비교  형량하여 결정, 신뢰보호를 인정하는 범위는 구체적으로 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰의 보호라는 관계자의 이익을 비교형량하여 결정(독일의 통설  판례, 우라나라 다수설  판례)

- 사정변경 : 신뢰형성의 기초인 사실이 변경되어 과거의 상태를 유지하는 것이 현저 히 공익에 반하는 경우에는 신뢰보호가 예외적으로 배제될 수 있다.

ⓖ 판 례

- 신뢰보호원칙에 위배된다고 본 사례

1) 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사 무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지 방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자 의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례(대판 2000.2.25, 99두10520)

2) 보건사회부장관이 "의료취약지 병원설립운영자 신청공고"를 하면서 국세 및 지 방세를 비과세하겠다고 발표하였고, 그 후 내무부장관이나 시·도지사가 도 또는 시·군에 대하여 지방세 감면조례제정을 지시하여 그 조례에 대한 승인의 의사를 미리 표명하였다면, 보건사회부장관에 의하여 이루어진 위 비과세의 견해표명은 당해 과세관청의 그것과 마찬가지로 볼 여지가 충분하다고 할 것이고, 또한 납 세자로서는 위와 같은 정부의 일정한 절차를 거친 공고에 대하여서는 보다 고도 의 신뢰를 갖는 것이 일반적이다라고 한 사례(대판 1996.1.23, 95누13746).

3) 종교법인이 도시계획구역내 생산녹지로 농지(답)인 토지에 대하여 종교회관건립 을 목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나, 그 후 당해 지방자치단체의 장이 다른 사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허한 것은 신뢰보호원칙에 반 한다고 한 사례(대판 1997.9.12, 96누18380).

4) 과세관청이 운송면허세를 부과할 수 있다는 점을 알고도 수출확대라는 공익상 필요에 의하여 4년 동안 한건도 면허세를 부과하지 않다가 지나간 2년 동안의 면허세를 한꺼번에 소급하여 부과한 사례(대판1984.6.12, 84누53)

5) 운전면허정지기간 중의 운전행위에 대하여 3년여가 지난 후 행정제재로 가장 무거운 운전면허 취소 처분을 한 사례(대판1987.9.8, 87누373)

- 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 본 사례

1) 무효행위

2) 교통사고가 일어난 지 1년 10개월이 지난 뒤 사고택시의 운송사업면허를 취소 한 사례(대판1989.6.27, 88누6283)

3) 변경된 기준에 따라 개별토지가격을 산정한 결과 개별토지가격이 종전보다 상승 한 경우(대판1993.6.11 92누16706)

4) 일반 주거지역으로 지정되었던 임야에 대하여 공익목적을 위하여 주택건설사업 계획사전결정을 거부한 경우(대판1997.11.11 97누11966)

5) 한약사제도를 신설하면서 그 이전부터 한약을 조제해 온 약사들에게 향후 2년간 만 한약을 조제할 수 있도록 규정한 약사법 부칙(헌재결1997.11.27 97헌바10)

6) ‘일반론적인 견해표명’에 불과한 경우에는 묵시적 표시가 있다고 볼 수 없다는 사례(대판 1995. 11. 14, 95누10181 ; 대판 1993.7.27, 90누10384)

7) 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고할 수 없다는 사례(대판 2003.6.27,2002두6965)

8) 당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시 계획결정만으로는 도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표 명하였다고 할 수 없다는 이유로 그 후의 도시계획 변경결정 및 지적승인이 도시 계획사업의 시행자로 지정받을 것을 예상하고 정구장 설계 비용 등을 지출한 자 의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대판 2000.11.10, 2000 두727)

9) 일반적으로 폐기물처리업 사업계획에대한 적정통보에 당해 토지에 대한 형질변경 허가신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명이 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것 이고, 더구나 토지의 지목변경 등을 조건으로 그 토지상의 폐기물처리업 사업계 획에 대한 적정통보를 한 경우에는 위 조건부적정통보에 토지에 대한 형질변경허 가의 공적 견해표명이 포함되어 있었다고 볼 수 없다고 한 사례(대판 1998.9.25, 98두6494)

10) 폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리 법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르다는 이유로, 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대판 2005.4.28, 2004두8828)

11) 재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시기적으 로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵고, 부동산의 양도 이전에 위 시행규칙의 관계 규정이 실제 공포·시행 되고 있는지 여부를 확인하지 않은 데 귀책사유가 있다고 본 사례(대판 2002. 11.26, 2001두9103).

12) 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담 에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두1875 판결).

13) 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 본 사례(대법원 2005.3.10. 선고 2002두5474 판결)

14) 문화관광부장관의 지방자치단체장에 대한 회신은 사인의 신뢰이익을 보호하기 위한 공적 견해표명에 해당되지 않는다는 사례(대법원 2006.4.28. 선고 2005두 6539 판결)

15) “개발이익환수에관한법률”에 저촉되지 않는다는 통보가 동법상 개발부담금 부과 대상이 아니라는 공적 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다는 사례(대법원 2006.6.9. 선고 2004두46 판결)

16) 충전소설치예정지로부터 100m 내에 있는 건물주의 동의를 모두 얻지 아니하였 음에도 불구하고 이를 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받아낸 것으로서, 처 분의 하자가 당사자의 사실은폐 내지 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것 이라 할 것이어서 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소 가능성도 능히 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로 수익적 행정행위인 액화 석유가스충전사업허가처분의 취소에 위법이 없다(대판 1992. 5. 8, 91누 13274).

17) 건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한 계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물 의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 한 사례(대판 2002.5.8, 2001두1512).

㉤ 부당결부금지의 원칙

ⓐ 의 의

- 공권력을 행사함에 있어서 관련성이 없는 상대방의 반대급부와 결부시키거나 의존해서는 안된다는 원칙을 말한다.

- 국가에 깊이 의존하는 국민의 기본적 생활필수수단인 전기 ․ 가스 ․ 수도 등 확대된 급부행정이 행정강제의 효과적인 수단으로 활용되는 경향이 있다.

- 급부행정의 수단과 행정권한의 결부는 법치행정(행정의 예측가능성과 법적안정성)의 원리와 관련해서 기본권의 침해를 초래할 수 있는 문제점이 있다.

- 행정권한에 결부시키는 행정수단에 일정한 한계의 설정이 필요하게 된다.

ⓑ 요 건

- 행정기관의 권한행사(공권력 행사)가 있어야 한다.

- 상대방의 반대급부와 결부 또는 의존되어 있어야 한다.

- 공권력행사와 반대급부 사이에 실체적 관련성이 없어야 한다.

- 지방자치단체장이 사인에게 주택사업계획승인을 하게 됨을 기화로 그 주택사업과 는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 위 주택사업계획승인 에 붙인 경우 위 부관은 부당결부금지의 원칙에 반하다고 하였다(대판 1997. 3. 11, 96 다49650).

- 복수운전면허의 취소(철회)에 대한 판례의 태도

여러 종류의 자동차운전면허를 가지고 있는 사람이 음주운전을 한 경우 모든 운전 면허를 취소(철회)해야 하는지, 아니면 음주운전을 한 당해 차량에 대한 운전면허 만을 취소(철회)해야 하는지가 문제된다.

판례는 복수운전면허를 취소 또는 정지하는 경우에 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이나, 이들 복수운전면허가 서로 ‘관련성’이 있으면 전부 취소할 수 있다 고 판시하고 있다.

1) 제1종 보통·대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 경우 특수면허만을 취소할 수 있다고 한 사례(대판 1995. 11. 16, 95누8850)

2) 이륜자동차를 음주운전한 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정 지를 할 수 없다고 한 사례(대판 1992. 9. 22, 91누8289).

3) 제2종 원동기장치자전거 운전면허, 제1종 보통면허, 제1종 대형면허를 가지고 있는 자가 승용차를 음주운전한 경우 모든 운전면허를 취소할 수 있다고 한 사 례(대판 1994. 11. 25, 94누9672)

4) 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허 정지기간 중에 운전한 경우, 이와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다는 사례(대판 2005. 3. 11. 선 고 2004두12452)

5) 택시를 음주운전한 경우 제1종 보통면허와 제1종 특수면허를 모두 취소할 수 있다는 사례(대판 1996. 6. 28. 선고 96누4992).

5. 행정법의 특수성과 효력

① 행정법의 특수성

㉠ 형식상 특성

ⓐ 성문성 : 성문법을 원칙으로 하여 법적 안정성을 도모

ⓑ 형식의 다양성 : 단일 법전으로 존재하지 않고, 법률, 법규명령, 행정규칙, 조례, 자치규칙 등 다양한 형식으로 존재

㉡ 성질상 특성

ⓐ 재량성 : 국가목적을 실현하기 위해 집행자에게 재량을 인정하는 경우가 많음

ⓑ 획일․강행성 : 일반적으로 다수의 국민을 상대로, 공공적 견지에서 개개인의 의사여 하를 불문하고 획일.강행적으로 규율

* O. Mayer → 헌법은 사라져도 행정법은 남아있다(기술성 강조)

* F. Werner → 구체화된 헌법으로서의 행정법(이념성 강조)

ⓓ 명령규정성 : 효력규정(능력규정)보다는 명령규정(단속규정)을 원칙으로 한다. 명령규정위반은 처벌의 대상이 될 뿐 행위의 효력에 영향 없음이 원칙

㉢ 내용상 특성

ⓐ 행정주체의 우월성 : 행정주체가 우월한 지위에서 국민에 대하여 명령 또는 강제함.

- 행정주체의 지배권 : 일방적 명령권과 형성권

- 행정행위의 공정력 : 행정주체의 행정권 발동력은 흠이 있더라도 권한 있는 기관이 위법을 시인하여 취소할 때까지 적법하고 유효로 추정하여 구속력 인정

- 행정행위의 강제력 : 자력강제권 등의 인정

ⓑ 공익우선성 : 일반사법과 달리 공익과 사익의 조화를 도모하여 전체로서 공익목적 의 실현을 기함

② 행정법의 효력

행정법이 언제부터(시기), 언제까지(종기), 어디에서, 누구에게 그 효력이 미치느냐 하는 문제

㉠ 시간적 효력

ⓐ 효력발생 : 타법령에 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일 후 효력발생, 예외적으로 국민의 권리제한 ․ 의무부과와 관련→30일 후 효력발생

ⓑ 공포방법

- 헌법개정 ․ 법률 ․ 조약 ․ 대통령령 ․ 총리령 및 부령은 관보에 게재

- 조례나 규칙은 당해 자치단체의 공보나 일간신문에 게재 또는 게시판에 게시

- 국회의장이 공포하는 경우는 서울에서 발간되는 2개 이상의 일간신문

* 판례상 공포한 날부터 시행하기로 한 법령의 시행일

관보가 정부간행물 판매센터에 배치되거나 관보취급소에 발송된 날

ⓓ 소급효금지의 예외

- 법령이 소급적용 되더라도 국민의 기득권을 침해하지 아니하거나 일정한 이익 또는 불이익을 면제하는 경우에는 소급적용이 가능

- 법규시행당시에 진행중인 사실 소급적용이 가능

- 공공복리 요청이 신뢰보호의 필요성을 월등히 능가하거나 형벌법규가 위헌으로 결 정이 난 경우 소급적용이 가능

ⓔ 효력의 소멸

- 한시법 : 유효기간이 명기되어 있는 법률의 종기(終期)의 도래

- 비한시법 : 당해 법규의 명시적 개폐, 그와 저촉되는 동위의 신법의 제정(신법우선의 원칙), 또는 상위 단계의 법이 개폐되거나 된 경우(상위법 우선의 원칙)

㉡ 장소적 효력

ⓐ 속지주의(원칙)

- 행정법규는 그 법규의 제정권자의 권한이 미치는 지역 내에 있는 모든 내국인과 외 국인에 대해 효력을 갖는다.

- 법률, 대통령령, 총리령, 부령 등→전국

- 조례, 규칙 등 →관할구역

ⓑ 예 외

- 치외법권

국제법상 치외법권이 인정되는 지역(외교사절이나 외국군대가 사용하는 구역)에 는 사실상 효력이 미치지 못하는 경우가 있다.

- 행정법규가 그 제정기관의 본래 관할구역을 넘어 적용되는 경우

예를 들어 충남지방경찰청장이 발급한 운전면허증을 가지고 전국에서 운전하는 경우 와 서울특별시에서 주민복지를 위한 휴양시설을 대천에 짓는 경우

㉢ 대인적 효력

ⓐ 속인주의

- 행정법은 그것을 제정한 기관의 권능이 미치는 지역 내에 있는 한, 국적 및 자연인, 법인을 가리지 않고 원칙적으로 모든 사람에게 적용

- 이와 함께 속인주의에 의해 외국에 있는 내국인에게도 우리 행정법이 적용

ⓑ 예 외 :

- 국제법상 치외법권자(외국의 원수나 외교관)

- 미군(한미행정협정에 의해 각종 행정법규의 적용 배제)

제3장 행정상 법률관계

1. 행정상 법률관계

① 의의 : 행정주체를 당사자로 하는 모든 법률관계

② 종 류

㉠ 행정조직법 관계: 법률에 의해 규정된 관할권 및 직무범위에 관련된 것으로 진정한 의미의 행정상 법률관계는 아니다.

ⓐ 행정주체 상호간의 관계

ⓑ 행정조직 내부관계

㉡ 행정작용법 관계 : 행정상의 법률관계 중 공법에 의해 규율되는 관계(좁은 의미의 행정상 법률관계)

ⓐ 공법관계

- 권력관계

1) 일반권력관계

행정주체가 우월적 지위에서 명령 강제하는 관계로 본래적 의미의 공법관계

특별한 규정이 없는 한 공법적용, 항고소송의 대상

엄격한 법률유보가 요구됨, 공정력 ․ 확정력 ․ 강제력 ․ 권리구제의 특수성 인정

2) 특별권력관계 - 후술

- 관리관계

1) 행정주체가 공권력 주체가 아니라 공물과 공기업 등의 사업의 관리주체의 지위

2) 전래적 의미의 공법관계, 단순고권관계, 비권력관계라고도 함.

3) 원칙적으로는 사법원리 적용, 공익실현과 밀접한 관계가 있는 경우 예외적으로 공법원리 적용, 분쟁 시 원칙적으로 당사자소송의 대상

4) 법률유보가 완화됨, 공정력 ․ 확정력 ․ 강제력 등 우월적 효력 부정

5) 도로·하천 등 공물관리, 철도·우편 등 공기업관리

ⓑ 사법관계(광의의 국고관계)

- 국고(國庫)관계(협의의 국고관계)

1) 행정주체가 일반 사인과 마찬가지의 지위에서 법률관계를 행할 때의 관계로

2) 국고주체는 사인과 동등한 지위이며, 사법이 적용되고 분쟁 시 민사소송법 적용. 3) 국·공유재산 매각, 물품공급계약체결, 청사·도로·교량 등의 건설도급계약체결 등

- 행정사법관계(형식적 의미의 국고관계)

1) 행정주체가 사법의 형식으로 공행정임무를 수행하면서 국민과 맺는 법률관계

2) 공법형식의 제약에서 벗어나 사법형식에 의해 규율되므로 기본적으로 사법 적용

3) 전기·수도·가스 등 공급사용, 우편사업, 쓰레기처리사업 등의 급부행정

- 공법관계

1) 공무원임명

2) 국ㆍ공유행정재산의 임대관계

3) 국ㆍ공유행정재산의 사용·수익허가관계

4) 행정벌·행정강제

5) 전염병환자에 대한 강제입원

6) 국립ㆍ시립도서관 이용관계

7) 조세부과행위

8) 특별권력관계

9) 특허기업자의 토지수용관계

10) 공유수면매립면허행위

11) 사립학교의 학위수여

12) 사인의 소득세 원천징수

13) 공공조합(도시재개발조합, 농지개량조합)과 조합원과의 관계

14) 지방자치단체와 기업 사이의 환경보전협정

15) 사유공물의 지정관계, 임의적 공용부담

16) 국유재산변상금부과처분

17) 공무원연금관리공단의 급여결정

18) 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계 등

- 사법관계

1) 물품매매계약ㆍ주식매매행위

2) 공사도급계약

3) 국ㆍ공유잡종재산매각ㆍ임대, 국유림대부행위

4) 국ㆍ공립병원의 유료입원

5) 국고수표발행, 국채ㆍ지방채의 발행ㆍ모집

6) 국ㆍ공립대학 학생의 수업료 납부관계

7) 국유광산경영

8) 시영버스ㆍ국영철도ㆍ시영식당의 이용관계

9) 영조물의 사용료 징수관계

10) 창덕궁 안내원들의 근무관계

11) 국가배상법상의 손해배상청구관계

12) 공무원 및 사립학교교직원 의료보험관리공단 직원의 근무관계

13) 당연무효인 조세부과처분을 이유로 한 부당이득반환청구관계

14) 종합유선방송위원회 직원의 근무관계 등

2. 행정법 관계(공법관계)

① 의 의 : 행정상 법률관계 중 행정작용법 관계 가운데 공법관계를 의미

② 행정법 관계의 당사자 : 행정법관계에서 권리와 의무의 주체와 객체를 의미

㉠ 행정주체 → 국가, 공공단체, 공무수탁사인

ⓐ 국 가

ⓑ 공공단체

- 지방자치단체

1) 보통지방자치단체(시 ․ 도와 시․군․자치구)

2) 특별지방자치단체(지방자치단체조합)

- 공공조합 : 특정한 국가목적을 위하여 법적 자격을 가진 사람(조합원)의 결합으로 설립된 사단법인으로 농지개량조합, 산림조합, 변호사회, 상공회의소, 대한교육연합회교원공제조합, 국민건강보험조합 등이 이에 해당

- 영조물법인 : 특정한 국가목적에 제공된 인적 물적 종합시설에 공법상의 법인격이 부여된 것으로 한국조폐공사, 한국전기통신공사, 대한석탄공사 등 각종의 공사, 한국은행 등 특수은행 등 그 밖에 지방자치단체에 속하는 공사의 예로는 서울특별시 지하철공사가 이에 해당

- 공적 행정업무의 권한이나 지위를 부여받아 행정행위를 행사하는 개인

- 사 례

1) 사법인이 그 종업원의 조세를 원천징수하는 경우(견해가 대립)

2) 사립대학이 교육법에 의하여 학위를 수여하는 경우

3) 일정한 사선(私船)의 선장 또는 선원이 경찰사무를 행하는 경우

4) 사인이 별정우체국의 지정을 받아 체신업무를 경영하는 경우

5) 사인이 기업자로서 토지를 수용하는 경우

6) 공증인, 집행관 등

㉡ 행정객체 → 사인, 공공단체

<행정주체와 행정기관, 행정청>

① 행정주체

행정주체란 가장 큰 개념으로 행정권을 행사하고 그 법적 효과를 받게 되는 법인격체를 말한다. 즉 국가, 지방자치단체 등을 의미

② 행정기관

행정기관이란 행정주체의 사무를 처리하는 지위에 있는 담당자를 의미

③ 행정청

행정청이란 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 의미

④예를 들면

행정안전부, 외교통상부, 보건복지부같은 행정관서가 행정청을 의미하는 말로도 쓰이지만 행정법에서의 행정청은 행정안전부장관처럼 권한을 가진 사람을 의미한다. 그렇다고 장관처럼 최고의 직책만을 뜻하는 것이 아니라 행정안전부내의 경찰청의 경우 경찰청장이 행정청이 된다. 이에 비해 행정기관이라는 말은 의사를 결정하고 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 담당자뿐만 아니라, 그를 보좌하는 기관이나 의결기관 등을 총칭하는 개념이다.

서울특별시를 예로 들면 우선 서울특별시장이 행정청이 된다. 그러나 부시장 실·국장, 과장 등은 행정기관이기는 하나 행정청은 아니다. 그리고 서울시의회도 행정기관이기는 하나 단지 의결기관일 뿐이고 이를 집행하는 것은 시장이기 때문에 서울시의회는 행정청은 아니다. 이런 분류가 중요한 것은 행정소송법 제13조에서는 행정소송은 행정청을 피고(소송의 상대방)로 하여 제기해야 하기 때문이다.

③ 공법과 사법의 구별

㉠ 전 제 : 공법관계와 사법관계의 구별은 공법과 사법의 구별을 전제로 한다.

㉡ 학 설

ⓐ 구별부정설: 법일원론, 특별사법설

ⓑ 구별긍정설: 이익설, 생활관계설, 성질설(복종설, 종속설, 권력설), 구주체 설, 신주체설(귀속설)

㉢ 구별실익 및 구별기준

ⓐ 구별실익 : 재판관할 및 소송절차 결정기준, 적용법규 및 적용법원리 결정기준

ⓑ 구별기준

- 명문규정이 있을 때 : 법규가 명문으로 사법과 달리 규정하는 경우 공법관계에 해당하며, 손해전보, 행정쟁송, 행정강제, 행정벌 등에 관한 규정들이 있다.

- 명문규정이 없을 때 : 당해 법규가 규율하고 있는 목적과 내용에 따라 개별적·합 리적으로 판단, 행정주체에게 공권력행사나 우월적 지위를 인정하는 경우, 공공복 리 실현의 행정목적을 달성하는 경우 등이 공법이 적용되는 관계라 하겠다.

④ 행정법 관계의 특질

㉠ 법적합성 : 권력관계는 국민의 기본권보호를 위해 법률에 의해 엄격한 기속을 받으므로 공법상의 행위는 법률에 적합하고 흠이 없어야 한다.

㉡ 공정력

ⓐ 공정력의 의의

행정행위가 흠이 있더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 권한 있는 기관에 의해 취소가 되기 전까지는 적법․ 유효하다는 추정을 받게 되어 상대방은 물론 제3자, 타 행정청 및 법원 등 국가기관 까지 구속하여 그 효력을 부인할 수 없는 절차상의 효력

ⓑ 공정력의 근거

- 이론적 근거 : 자기확인설, 국가권위설, 예선적 특권설, 행정정책설(다수설)

- 실정법적 근거 : 실정법상 직접적인 근거는 없으나, 취소쟁송에 관한 관계 규정은 그의 실정법적 근거로 봄(행정심판법․행정소송법상의 취소쟁송제도, 집행부정지원칙의 채택, 직권취소제도 등)

- 적법성 추정설

공정력은 당해 행정행위가 유효하다는 추정뿐만 아니라 실체법상으로도 적법하다 는 추정도 한다는 견해

- 유효성 추정설(통설)

공정력은 적법성을 추정하는 효력은 아니며, 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관 에 의해 취소되기 전까지는 유효성이 추정되는 또는 유효성이 통용되는 것에 불과 하다는 것이 오늘날의 통설이다. 이러한 의미에서 공정력은 실체법상의 효력이 아 니라 절차법상의 효력이라고 할 수 있다.

ⓓ 공정력의 한계

- 행정행위 이외의 행정작용

공정력은 취소쟁송제도를 전제로 한 것이므로 취소쟁송(취소심판·취소소송)의 대상 이 되지 않는 행정기관의 행위인 명령·행정계약·사실행위 및 사법행위에 대해서는 공정력이 인정되지 않는다.

- 부존재 또는 무효의 행정행위

처음부터 행정행위라 할 만한 실체조차 존재하지 않는 부존재와 행정행위의 하자 가 중대하고 명백하여 무효인 경우에는 공정력이 인정되지 않는다. 이러한 경우에 까지 공정력을 인정하면 행정청에게 지나친 특권을 부여하고 그 결과 국민에게는 큰 부담이 되기 때문이다.

ⓔ 공정력과 입증책임

원고책임설, 피고책임설, 입증책임무관설(통설, 판례)

ⓕ 공정력과 구성요건적 효력

- 구성요건적 효력의 의의

행정행위가 당연무효가 아닌 이상 처분청 이외의 국가기관은 그의 존재를 존중하여야 하며 스스로의 판단의 기초 내지는 구성요건으로 삼아야 하는 행정행위의 구속력을 말한다. 판례는 공정력과 구성요건적 효력의 구별을 부정하나 다수설은 긍정한다.

- 근거상의 차이

1) 공정력 - 행정의 안정성과 실효성의 확보

2) 구성요건적 효력 - 국가기관 상호간 권한존중의 사고와 권력분립의 원리

- 효력의 상대방의 차이(인적 범위)

1) 공정력 - 상대방과 이해관계인

2) 구성요건적 효력 - 처분청 이외의 국가기관(다른 행정청과 법원)

- 구속력의 성질상의 차이

1) 공정력 - 절차상 구속력(절차적 효력)

2) 구성요건적 효력 - 내용상 구속력(실체적 효력)

ⓖ 공정력(구성요건적 효력)과 선결문제

- 의의

선결문제라 함은 행정행위의 위법 또는 무효 여부가 다른 사건에서 재판의 전제가 되어 선행적으로 해결되어야만 당해 재판의 결론을 도출할 수 있는 경우 행정행위 의 위법 또는 무효 여부를 다른 사건의 수소법원이 심사할 수 있는지의 문제

- 공정력(구성요건적 효력)과의 관계

다른 사건의 수소법원이 당해 행정행위의 위법성 또는 유무효를 판단하기 위해서는 당해 행정행위의 사법심사에 대한 재판관할권을 가져야 하는데 이때 공정력 또는 구성요건적 효력으로 인해 다른 사건의 수소법원이 처분청의 결정에 구속당해 위법 성 또는 무효 여부의 판단을 할 수 없는 것이 아닌지가 문제된다.

- 민사사건의 경우

1) 행정행위의 위법 여부가 선결문제인 경우(국가배상청구소송의 경우)

→ 위법성판단은 가능(다수설, 판례)

2) 행정행위의 효력 유무가 선결문제인 경우(부당이득반환의 경우)

당연무효인 경우 → 효력부인 가능(통설, 판례)

단순위법(취소사유)인 경우 → 효력부인 불가(통설, 판례)

- 형사사건의 경우

1) 행정행위의 위법 여부가 선결문제인 경우

→ 위법성판단은 가능

2) 행정행위의 효력 유무가 선결문제인 경우

당연무효인 경우 → 효력부인 가능

취소사유인 경우 → 효력부인 불가

⑤ 존속력(확정력)

㉠ 서 설

행정행위가 일단 행하여지면 이를 근거로 다른 많은 법률관계들이 형성된다. 따라서 법적 안정성 차원에서 행정행위를 가급적 취소하거나 변경하지 않고 존속시키거나 확정짓는 것 이 바람직하다.

㉡ 불가쟁력(형식적 확정력)

ⓐ 의 의

행정행위의 쟁송제기기간경과, 판결의 확정 등의 사유가 있으며 행정행위가 위법 또는 부당하더라도 행정행위의 상대편이 행정행위의 효력을 다투지 못하게 하는 것

ⓑ 예 외

- 무효인 행정행위는 제소기간의 제한이 없으므로 불가쟁력이 발생하지 않는다.

- 불가쟁력은 처분의 상대방에게만 효력이 미치므로 불가쟁력이 생긴 행정행위라도 행 정청의 직원취소는 가능하다.

- 위법한 과세처분이 불가쟁력을 발생한 후 처분의 상대방인 납세자가 정당한 세액을 초과한 금액을 국가배상청구소송을 통해 배상 받을 수 있는지의 문제

- 학설은 적극설과 소극설로 나누며, 판례는 적극설을 취한다. 즉 하자있는 상속세 납입 고지서에 대한 취소처분이 없더라도 국가배상청구가 가능하다(대판 1991.1.25, 87다 카2569).

ⓓ 재심청구

불가쟁력이 발생한 행정행위에 대하여 그 위법을 시정하는 것이 바람직하나, 위법한 행 정행위의 시정을 구하는 재심청구절차가 없다. 다수설은 재심절차의 마련이 필요하다고 본다.

㉢ 불가변력(실질적 확정력)

ⓐ 의 의

행정행위를 한 행정청 자신도 직권으로 당해 행정행위를 스스로 취소·변경·철회 할 수 없는 효력

ⓑ 본 질 : 불가변력설(통설), 소송법적 확정력설

- 준사법적 행정행위 : 행정심판의 재결, 소청심사위원회의 결정, 배상심의회의 배상결 정, 농지위원회의 결정 등

- 확인적 행위 : 도로·하천구역결정, 당선인 결정, 국가시험 합격자결정, 교과서 검정, 발 명특허 등

- 수익적 행정행위 취소·철회 제한, 공공복리를 이유로 취소가 제한되는 경우, 법률의 규정에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 있는 경우 등도 불가변력의 영향으로 설명 하려는 견해들이 있으나 다수의 견해는 아니다.

ⓓ 불가변력의 상대성

- 행정심판의 재결 등은 행정소송 등에 의해 취소변경이 가능

- 불가변력이 있는 행위에 재심사유에 해당하는 중대한 흠이 있으면 취소. 변경이 가능

㉣ 불가쟁력과 불가변력과의 관계

구 분	불가쟁력	불가변력
대 상	국민(행정행위의 상대방, 이해관계인)	행정기관(처분청 자신, 감독청)
범 위	모든 행정행위(무효인 경우 제외)	특정 행정행위(준사법적·확인적 행정행위)
성 질	절차법적 효력(형식적 존속력)	실체법적 효력(실질적 존속력)
관 계 (독립적)	불가쟁력은 있어도 불가변력이 없으면 행정청의 직권취소는 가능	불가변력은 있어도 불가쟁력이 없으면 상대방의 쟁송제기 가능
공통점	모두 행정법 관계의 안정과 상대방의 신뢰보호를 목적으로 한다는 점과 행정행위의 구속력이라는 점에서 같다.

⑥ 강제력 : 행정의사의 우월성과 실효성을 확보하기 위한 방법

(행정법상 의무이행확보수단에서 상술)

㉠ 자력집행력(행정강제)

공법관계에서 상대방이 공법상의 의무를 이행하지 아니하는 경우 강제력을 동원하여 공법 상의 의무를 행정주체가 스스로 실현할 수 있는 힘, 사법관계에서는 인정되지 않는다.

㉡ 제재력(행정벌)

행정법관계에서 상대방의 행정질서를 위반한 행위에 대한 제재로서 행정형벌 또는 행정질 서벌을 과할 수 있는 힘

⑦ 권리구제의 특수성(행정구제법에서 상술)

㉠ 행정상 손해전보

ⓐ 행정상 손해배상(국가배상)

ⓑ 손실보상

㉡ 행정상 쟁송

ⓐ 행정심판

ⓑ 행정소송

3. 행정법관계의 내용

① 의 의

행정법관계는 일종의 법률관계이며, 법률관계는 권리와 의무로 구성되는 바, 행정법관 계의 내용도 공권과 공의무로 구성 된다.

② 공권과 그 특수성

㉠ 공권의 개념

공법관계에서 인정되는 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘

<행정법관계에서 권리·의무의 특수성>

행정법관계에서는 권리 의무가 다 같이 국가적·공익적 견지에서 인정되는 까닭에 권리 가 동시에 의무라는 상대적 관계에 선다. 행정법관계에서는 권리·의무가 사법관계에서 처럼 권리자와 의무자가 상호반대의 이해관계로 대립되는 것이 아니라 다 같이 공공복 리의 향상이나 사회질서의 유지를 위하여 안정되는 것이기 때문에 사법상의 권리·의무 와는 달리 그 이전이나 포기가 제한되거나 특별한 보호가 행하여지는 경우가 많다.

㉡ 공권의 종류

ⓐ 국가적 공권 : 행정주체가 우월적 의사주체로서 그 상대방인 개인에게 가지는 권리

- 내용에 따른 유형 : 하명권, 강제권, 형성권, 공법상의 물권 등

- 목적에 따른 유형 : 조직권, 경찰권, 규제권, 공용부담권, 군정권, 재정권, 과벌권 등

ⓑ 개인적 공권 : 행정법관계에서 개인이 자신의 고유한 이익을 추구하기 위해 행정주체 에 대해 일정한 행위를 할 것을 요구할 수 있는 공법에 의해서 주어진 법적인 힘

- 일반적으로 공권이라고 하면 개인적 공권을 의미하고, 그 종류는 자유권, 수익권, 참정 권 등이 있다.

- 개인적 공권의 특수성

1) 이전성 제한

공권은 일반적으로 공익성이 인정되고 일신전속성이 있어 양도·상속 등 이전성이 제한 (선거권, 연금청구권, 생명·신체침해에 대한 국가배상청구권, 국민기초생활수급권 등). 그러나 그 내용이 경제적 가치를 주목적으로 하는 것은 사권과 같이 이전성이 인정

(손실보상청구권, 재산적 침해로 인한 국가배상청구권 등).

2) 포기성 제한

공권 중 일부는 임의로 포기할 수 없는 것이 원칙(선거권, 연금청구권, 소권 등).

그러나 주로 경제적 가치를 내용으로 하는 권리는 포기할 수도 있다.

3) 대행의 제한

공권은 그 위임 또는 대리가 인정되지 않는 경우가 많다(투표권, 선거권 등).

4) 보호의 특수성

침해 시 국가배상, 손실보상, 행정심판, 행정소송에 의한 구제

5) 소멸시효상의 특수성

공권은 5년의 단기소멸시효기간이 적용된다.

③ 공의무와 그 특수성

㉠ 개 념

공권에 대응한 개념으로서, 공공의 이익을 위하여 의무자의 의사에 관계없이 가하여진 공 법상의 구속

㉡ 분 류

ⓐ 주체에 따른 분류 : 개인적 공의무와 국가적 공의무

ⓑ 성질에 따른 분류 : 작위의무, 부작위의무, 급부의무, 수인의무

㉢ 특수성

ⓐ 개인적 공의무

- 법령이나 법령에 근거한 행정행위에 의해 형성

- 의무의 불이행시 행정권의 자력집행 및 제재가 인정

- 일신전속적인 공의무는 이전이나 포기가 제한

- 순수한 경제적 성질의 의무는 이전·상속 가능(납세의무 등)

ⓑ 국가적 공의무

- 공익의 봉사가 주된 내용이나 특정 개인의 이익과 양립되는 경우도 존재

- 공의무의 이행을 강제하는 방법은 의무의 성질에 따라 다름

4. 반사적 이익과 새로운 공권

① 반사적 이익

㉠ 의 의

법이 공익상 행정주체에 대하여 일정한 작위, 부작위 등을 명하는 경우 단순한 반사적 효과로서 국민이 받는 사실상 이익

㉡ 반사적 이익과 공권의 구분

구 분	공 권	반사적 이익
이익방법	직접 개개인의 이익보호	간접적으로 관계인의 이익보호
향수이익	법률상 이익(권리로서의 이익)	사실상의 이익
주체적 지위	행정법관계의 당사자 지위	제3자적 지위
이익실현	법적구제(행정쟁송)	법적 구제 수단 결여
원고적격	소의 이익 인정(원고적격 인정)	소의 이익 불인정(원고적격 부정)
손해전보	인정	부정

㉢ 공권과 반사적 이익의 구별실익과 기준(공권의 성립요건)

ⓐ 구별실익 : 행정쟁송에 의해 구제받을 수 있는 이익인지의 여부(원고적격 인정 여부)

ⓑ 구별기준(O. Bühler의 공권성립의 3요소)

- 강행법규성

개인적 공권의 성립을 위해서는 강행법규를 통해 행정주체에게 일정한 행위의무를 부과 해야 한다.

- 사익보호성

개인적 공권이 성립하기 위해서는 관련법규가 공익의 실현 이외에 개인의 사적 이익의 보호도 목적으로 하고 있어야 한다. 단순히 공익만을 목적으로 하고 있는 경우에 발생 하는 간접적 이익은 반사적 이익에 불과하다.

- 이익관철 의사력의 존재(소구가능성)

개인의 이익을 소송을 통하여 관철시킬 수 있는 법규상 힘이 필요하다.

② 공권의 확대화 경향(새로운 공권)

㉠ 무하자재량행사청구권

ⓐ 의 의 : 개인이 행정청에 하자 없는 적법한 재량권 행사를 요구하는 권리

ⓑ 성 질

- 재량행위에 대한 사법심사를 용이하게 하기 위한 권리

- 재량권행사의 과정을 통제하는 절차적 권리로 보는 견해도 있지만, 다수설은 재량의 법적 한계를 준수한 내용의 행정처분을 구하는 권리라는 점에서 절차적 공권이라는 표 현은 타당하지 않다고 본다.

- 재량처분하는 과정에서 어떠한 처분이든 재량권 법적 한계의 준수를 요구할 수 있을 뿐(제한적 공권), 특정처분을 구할 수 있는 권리는 아니라는 점에서 형식적이고 불완 전한 공권이다.

- 그러나 재량권이 0으로 수축되는 경우에 개인은 행정청에 대하여 특정처분을 청구 할 수 있게 된다는 점에서 행정개입청구권 인정된다.

- 재량을 내용적인 측면에서 하자 없이 행사할 것을 실제로 행정청에 대해 요구 가능

- 재량이 영으로 축소되는 경우에는 그 대상이 수익적 행정행위이면 특정한 급부행위를 요구하는 청구권(행정행위발급청구권)이 중첩적으로 인정되고, 침해적 행정행위인 경 우는 특정한 침해행위를 하지 말 것을 요구하는 방어권이 중첩으로 인정

- 흠 있는 재량을 행사하여 적극적으로 행정처분을 행한 경우 취소소송 제기 가능

㉡ 행정개입청구권

ⓐ 의 의 :

법률상 행정청에 제3자에 대한 규제, 감독 기타 행정권 발동의무가 부과되어 있는 경우 에 그에 대응하여 행정청의 부작위로 인하여 권익을 침해당한 사인이 행정청에 행정권 발동을 구하는 권리로 다수설과 판례가 인정

ⓑ 성 질 : 행정청에 대하여 적극적으로 행정처분 또는 행정작용을 할 것을 구하는 적극 적·실체적 공권

ⓓ 적용대상 : 경찰행정 뿐만 아니라 행정의 전 영역에 적용되고. 재량행위뿐만 아니라 기속행위도 가능

ⓔ 행 사

- 행정청에 행정권 발동 청구

- 행정청이 거부하거나 미발동시 의무이행심판제기이나 부작위확인소송 제기

- 무명항고소송의 일종인 의무이행소송은 현행법상 인정하지 않음.

- 행정청의 거부나 미발동으로 손해 발생시 국가배상청구 가능, 판례도 인정

㉢ 기타 이론

ⓐ 제3자의 개인적 공권의 성립(제3자 이익의 보호-제3자 보호규범이론)

ⓑ 반사적 이익의 공권화 경향(반사적 이익의 보호이익화이론)

ⓓ 행정절차법상 행정절차참가권의 인정

ⓔ 정보공개청구권의 인정

③ 공권으로서 법률상 이익 인정여부에 관한 사례

㉠ 서 설

행정소송법에서는 항고소송의 대상을 ‘법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다’고 규정 하기 때문에 개인이 향유하는 이익이 공권으로서 법률상 이익인가 아니면 반사적 이익이 나 사실상의 이익인가의 여부는 이익이 침해된 경우 행정소송에 근거한 구제를 받을 수 있느냐 여부를 가리는 데 필요하다.

㉡ 법률상 이익을 인정한 사례

ⓐ 연탄공장 건축허가제한으로 얻는 인근주민의 이익

ⓑ LPG충전소 설치허가에 대한 인근주민의 이익

ⓓ 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 얻는 환경상 이익

ⓔ 선박운송사업 신규면허처분에 대한 기존업자의 이익

ⓕ 자동차운송사업의 노선연장인가에 대한 기존업자의 이익

ⓖ 시외버스를 시내버스로 전환하는 것에 대한 기존 업자의 이익

ⓗ 자동차증차인가에 대한 기존업자의 이익

ⓘ 직행버스정류장설치인가로 인해 침해되는 기존업자의 이익

ⓙ 광구의 증구에 관한 인접 광업권자의 이익

ⓚ 약종상영업소 이전허가에 대한 기존업자의 영업상 이익

㉢ 법률상 이익을 부정한 사례(반사적 이익)

ⓐ 상수원 보호구역 변경처분 취소소송에서 인근주민의 이익

ⓑ 문화재 지정으로 인해 지역주민이 이를 활용하고 그로 인하여 얻는 이익

ⓓ 수입금지 조치로 이익을 본 사람

ⓔ 공중목욕탕 거리제한으로 인한 기존업자의 영업상 이익

ⓕ 양곡가공업허가로 인한 기존업자의 이익

ⓖ 선탄가공업 허가로 인한 기존업자의 이익

ⓗ 유기장영업허가로 인한 기존업자의 이익

ⓘ 정화조업허가로 인한 기존업자의 이익

ⓙ 약사의 한약조제로 인한 기존업자의 이익

6. 특별권력관계

① 의 의

공법상 특정한 행정목적의 필요한 한도 내에서 권력주체에서 포괄적 지배권이 인정되고 그 상대방은 복종하는 법률관계로 일정한 행정목적의 능률적이고 효과적인 실현을 위해 법치주의 적용이 원칙적으로 배제되어 기본권의 제한을 감수해야한다.

② 성립배경

독일의 입헌군주정 아래 행정권의 우월성을 보호하기 위한 이론으로서 불침투성이론을 바탕으로 성립

③ 특 색(고전적 이론)

ⓐ 포괄적 지배권: 법치주의, 특히 법률유보원칙이 적용되지 않으므로 권력주체에게 포괄 적 지배권이 인정된다. 다만 법률우위의 원칙은 적용된다.

ⓑ 기본권의 제한: 특별권력 내부에서 설정 목적에 비추어 필요하다고 인정되는 범위 내 에서 개별적 법률의 수권 없이도 기본권이 제한된다.

<일반권력관계와 특별권력관계>

- 공통점 : 권력관계라는 점

- 본질적 차이 : 법치주의 원리의 적용정도

- 구체적 차이 : 일반권력 - 목적 : 일반행정목적

- 성립 : 당연히 성립

- 권력기초 : 일반통치권

- 법치주의 : 엄격. 철거

특별권력 - 목적 : 특별한 행정목적

- 성립 : 특별한 법률원인

- 권력기초 : 특별권력

- 법치주의 : 필요한 범위내에서 배제

④ 성립과 소멸

㉠ 성 립

ⓐ 법률의 규정 : 징집대상자의 입대, 죄수의 수감, 전염병환자의 입원 등이

ⓑ 본인의 동의 : 공무원관계의 설정, 초·중등학교를 제외한 국공립학교의 입학, 국공립도 서관의 이용(임의적 동의)과 학령기 아동의 초·중등학교입학(강제적 동의)

㉡ 소 멸

ⓐ 목적달성 : 대학졸업

ⓑ 임의탈퇴 : 공무원의 사임

⑤ 종 류

㉠ 공법상 근무관계 : 공무원의 근무관계, 군복무관계

㉡ 공법상 영조물이용관계 : 국공립학교와 학생간의 관계, 국공립병원과 환자관계, 교도소 와 재소자 관계

㉢ 공법상 특별감독관계 : 위임받은 사인 또는 공공단체가 국가나 공공단체로부터 특별한 감독을 받는 관계

㉣ 공법상 사단관계 : 공공조합과 조합원과의 관계

⑥ 특별권력관계의 내용

㉠ 명령권 : 특별권력의 주체가 개별적인 법률의 근거없이도 상대방에 대해 필요한 조치 를 명할 수 있는 권리 → 행정규칙, 하명처분

㉡ 징계권 : 특별권력관계의 내부질서를 유지하기 위해 질서문란자에게 제재를 가할 수 있는 권리

⑦ 특별권력관계론에 관한 이론

㉠ 긍정설

ⓐ 절대적 구별설

특별권력관계와 일반권력관계는 그 지배권의 성질 및 성립의 계기 등에 있어서 본질적 인 차이가 있다는 것인 바, 오늘날 지지하는 견해가 없다.

ⓑ 상대적 구별설

특별권력관계와 일반권력관계간의 본질적 차이를 부정하면서도, 특별권력관계에 있어서 국민은 일반권력관계에서 보다 복종이 강화된 특별한 지위에 서게 되고, 따라서 그 한 도에서 법치주의가 완화되어 적용될 수 있음을 긍정하는 견해

㉡ 부정적

ⓐ 일반적·형식적 부정설

실질적 법치주의를 따를 때, 모든 공권력의 행사에는 법률의 근거를 요한다. 따라서 특 별권력관계에서도 법치주의가 전면적으로 적용된다는 견해

ⓑ 개별적·실질적 부정설

종래 특별권력관계로 보아온 모든 법률관계가 모두 권력관계, 즉 공권력의 행사관계라는 것에 의문을 제기하고, 특별권력관계의 내용을 개별적․구체적으로 검토하여 그를 관리관 계 내지 일반권력관계로 환원시킴으로서 특별권력관계를 실질적으로 부정하는 견해

㉢ 수정설(C. H. Ule) : 특별권력관계의 관념은 인정하나 법치주의 적용이 배제되는 범위 를 좁히려는 입장으로 이 견해의 대표자인 C. H. Ule교수는 수형자사건 이전에 이미 종 래의 특별권력관계를 기본관계(외부관계)와 경영(수행)관계(내부관계)로 구분하여 권리보 호 문제를 다루었다.

ⓐ 내용

- 기본관계

특별권력관계를 성립ㆍ변경ㆍ소멸시키는 관계로 법치주의가 적용된다. 예컨대 기본권과 관련된 권리의 박탈 또는 획득과 관련된 것들 즉, 공무원의 파면, 군인의 입대, 죄수의 형집행, 국공립학교 학생의 퇴학 등이 그것이다.

- 경영(수행)관계

경영수행관계란 특별권력관계의 설정목표를 실현하는데 필요한 법률관계로 내부에서 경영ㆍ수행질서와 관련하는 법치주의의 배제부분을 말한다. 예컨대 군인의 훈련, 학생의 수업, 수형자의 행형, 공무원의 직무명령 등이 그것이다.

ⓑ 비 판 : 기본관계와 경영수행관계의 구분기준의 불분명

⑧ 특별권력의 한계 : 특별권력관계를 설정한 목적의 범위내에서 법령에 위배되지 않고 비 례원칙에 적합하도록 행사

⑨ 현대의 특별권력관계와 법치주의

㉠ 법률유보와 기본권 제한 : 특별권력관계도 원칙적으로 법률의 근거가 있어야 기본권을 제한 할 수 있다.

㉡ 사법심사 : 사법심사 가능성에 대해 부정론적 견해와 긍정론적 견해가 대립되나 제한적 긍정설이 다수설이며 판례의 입장이다.

ⓐ 원 칙 : 사법심사 대상

ⓑ 예 외 : 내부질서에 관한 재량성을 인정하여 사법심사대상에서 제외

7. 행정법의 해석

① 행정법의 해석

㉠ 의 의 : 행정법의 법원에 대하여 그 내용을 확정하는 것

㉡ 행정법 해석의 주체

ⓐ 국가기관(유권해석) : 입법해석(가장 확실), 행정해석(가장 효과적), 사법해석(최종적)

ⓑ 사 인 : 학문적인 입장에서 해석

② 행정법 해석의 방법 표준

㉠ 문리해석(文理解釋) : 문구가 가지는 보통의 의미에 따라 해석

㉡ 논리해석(論理解釋) : 문구해석을 기초로 하며, 그에 논리적 사유를 거쳐서 법의 진의를 해석

㉢ 유추해석(類推解釋) : 어떠한 사항에 관하여 명문의 규정이 없는 경우에 그와 유사한 사항에 관한 다른 규정을 그 사항에 대하여도 적용하는 해석

㉣ 확대해석(擴大解釋) : 법문의 자구의 의미를 확대하여 해석하는 것

㉤ 축소해석(縮小解釋) : 법문의 자구의 의미를 축소하여 해석하는 것

㉥ 반대해석(反對解釋) : 법문이 규정하는 요건과 존재하는 경우에 법문의 규정과 반대의 판단을 추론하여 해석하는 것

㉦ 물론해석(勿論解釋) : 법문의 내용에 그 이외의 사항도 당연히 포함되는 것으로 해석하 는 것

㉧ 보정해석(補正解釋) : 법문의 용어에 착오(錯誤)가 명백한 경우에 그 자구를 보정하여 해석 하는 것

㉨ 연혁해석(沿革解釋) : 법의 제안이 유서나 의사록 등을 참작하여 해석하는 것

㉩ 목적해석(目的解釋) : 법을 제정한 목적을 고려하여 그에 합당하게 해석하는 것

㉪ 비교해석(比較解釋) : 외국의 입법례(立法例)와 비교하여 해석하는 것

③ 행정법의 해석과 헌법

㉠ 행정법은 헌법과 일치하는 해석 또는 헌법상의 원칙이나 가치 결단에 최대한 합치되는 해석 선택

ⓐ 보존의 원칙 : 법률이 헌법과 일치하는 것으로 해석이 가능한 경우에는 그 법률은 위 헌으로 선언되어서는 아니된다는 원칙

ⓑ 헌법합치적 해석 우위의 원칙 : 가능하면 헌법합치적인 해석을 선택해야 된다는 원칙

8. 행정상 법률관계의 원인

① 행정법상 법률요건과 법률사실

㉠ 행정법상 법률요건의 의의 : 행정법관계가 발생되고 소멸되고 변경되는 원인

㉡ 행정법상 법률사실의 의의 : 법률요건을 이루는 개개의 사실들을 의미

㉢ 행정법상 법률요건은 1개의 법률사실로 이루어지는 경우도 있고(조세부과 처분),

여러 개의 법률사실로 이루어지는 경우도 있다(영업허가에서 신청과 허가).

㉣ 행정법상 법률사실의 종류

ⓐ 공법상 용태 : 사람의 정신작용을 요소로 하는 공법상 법률사실

- 외부적용태 : 사법행위

(작위. 부작위) 공법행위 - 적법행위 - 법률행위적 행정행위

준법률행위적 행정행위

- 위법행위 - 불법행위

채무불이행

탈법행위

- 부당행위

- 내부적 용태: 고의(결과 발생의 인식과 용인), 과실(실수, 주의의무위반)

선의(어떤 사실을 알지 못하는 것), 악의(어떤 사정을 알고 있는 것)

ⓑ 공법상 사 건 : 사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 공법상 법률사실

- 자연적 사실: 시간의 경과 - 예) 기간, 시효(소멸시효, 취득시효), 제척기간

사람의 생사 - 예) 사망으로 인한 운전면허의 실효

일정한 연령에의 도달 - 예) 선거권 취득

- 사실행위 : 일정지역에 거주 - 예) 지방자치단체의 주민

물건의 소유 - 예) 가옥소유로 재산세 납부

공법상 사무관리와 공법상 부당이득

② 공법상 기간

㉠ 의의

기간이란 한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격을 말한다. 기간의 계산방법은 특별한 규정이 없는 한 민법의 기간계산에 관한 규정을 적용한다.

㉡ 기간의 기산점

ⓐ 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때

- 초일불산입의 원칙 : 초일은 산입하지 않고 다음날부터 기산한다(민법 제167조 본문).

- 예외 : 기간이 오전 0시로부터 시작한 때는 초일 산입(민법 제167조 단서)

연령 계산 시 초일 산입(민법 제158조)

민원사무처리기간의 계산 시 초일 산입(민원사무처리에관한법률 제6조)

출생·사망 신고기간 계산 시 초일 산입(가족관계의등록등에관한법률 제37조)

국회회기 계산 시 초일 산입(국회법 제165조)

공소시효와 구속기간 계산 시 초일 산입(형사소송법 제66조)

ⓑ 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다(민법 제156조).

㉢ 기간의 만료

ⓐ 기간을 일·주·월·년으로 정한 경우 기간말일의 종료로 기간이 만료한다(민법 제159조)

ⓑ 기간의 말일이 일요일 기타 공휴일일 때 그 익일(다음 날)에 만료한다(민법 제161조).

㉣ 역산

기간을 거꾸로 계산하는 역산의 경우에도 위와 같이 초일불산입의 원칙이 적용된다.

선거일 20일 전이라고 규정한 경우, 초일인 선거일을 빼고 계산한다.

③ 공법상 시효

㉠ 시효제도의 의의

일정한 사실관계가 일정기간 계속되는 경우 그 사실관계가 진정한 법률관계에 부합하는 가를 묻지 않고 그 사실관계를 진실한 법률관계로 인정하는 제도로 법적안정성을 추구하 고 유지하며, 공법상 특별한 규정이 없는 한 민법규정 준용

㉡ 시효제도의 종류

ⓐ 소멸시효 : 소멸시효는 권리자의 권리불행사의 사실 상태를 근거로 권리자의 권리를 소멸케 하는 제도

ⓑ 취득시효 : 취득시효는 물건을 법률이 정한 시효기간 동안 점유하는 등의 요건을 갖춤 으로써 물건에 대한 소유권을 취득하게 되는 제도

㉢ 공법상 금전채권의 소멸시효

ⓐ 소멸시효의 기간

- 원 칙 : 특별한 규정이 없는 한 공법상 시효기간은 사법상 시효기간보다 짧은 5년이 다. 이는 공법관계에 있어서 사안을 장기간 미확정상태에 방치할 수 없기 때문이다.

- 기산점 : 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행

ⓑ 시효의 중단. 정지

- 시효의 중단 : 권리자 또는 의무자의 일정한 행위가 시효의 행위를 중단시키고 그 행 위시부터 다시 소멸시효를 진행시키는 것

- 시효의 정지 : 권리자가 시효의 중단행위를 하는 것이 불가능하거나 또는 대단히 곤란 한 사정이 있는 경우, 그 시효기간의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없 을 때에 다시 나머지 기간을 진행케 하는 것

ⓓ 시효완성의 효력 : 소멸시효기간이 경과하면 권리는 당사자의 원용 없이 절대적으 로 소멸한다는 견해가 다수설, 판례의 입장이며, 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력 이 생긴다(민법 제 167조).

㉣ 공물의 취득시효

ⓐ 현행 국유재산법 제7조 제2항에 의하면 국유행정재산에 대한 취득시효를 부인하고 있 으며, 판례도 공물인 행정재산이나 보존재산은 공용폐지가 없는 한 여전히 시효취득의 대상이 되지 않는다고 하고 있다(대판 2007.6.1, 2005도7523).

ⓑ 그러나 판례는 국유잡종재산(일반재산으로 명칭 변경)에 대하여는 시효취득을 인정하 고 있다(헌재 1991.5.13, 89헌가97).

㉤ 소멸시효와 제척기간

ⓐ 소멸시효 : 소멸시효는 권리자의권리불행사의 사실 상태를 근거로 권리자의 권리를 소 멸케 하는 제도

ⓑ 제척기간 : 법률이 미리 정하고 있는 일정한 권리의 존속기간으로 법률관계의 신속한 확정을 목적을 위하여 그 기간 내에 권리를 행사하지 않으면 그 권리가 소멸되는 제도이 다. 소멸시효에 비해 비교적 단기(보통 1년 이내)이고 소급효가 및 중단·정지가 인정되지 않는다. (예) 행정심판기간, 행정소송기간, 이의신청기간, 환매권 행사기간 등)

<공법상 각종 권리의 시효 및 제척 기간>

기간	내용
5년	국세·지방세·관세징수권 국세환급청구권, 지방세·관세과오납반환청구권 과태료부과 제척기간, 과태료징수의 소멸시효 공무원연금법상 장기급여청구권 징발보상청구권
3년	국가배상청구권 공무원연금법상 단기급여청구권 공무원의 보수청구권(판례 3년, 다수설 5년)
2년	공무원의 징계의결 요구권 (금품·향응 수수, 공금횡령·유용의 경우는 5년)

④ 사실행위

㉠ 의 의 : 법률행위는 법률효과발생을 목적으로 한 데 반해 사실행위는 사실상의 결과만 을 야기하는 행정주체의 행위형식

㉡ 분 류

ⓐ 행정주체의 사실행위

- 내부적 사실행위 : 행정조직 내부에서의 행정사무의 처리에 관한 사실행위

1) 문서작성 2) 금전처리

3) 행정결정을 위한 준비행위 4) 사무감사

5) 행정사무집행행위

- 외부적 사실행위 : 대외적으로 국민과의 관계에서 행정목적의 실현을 위한 구체적 행 정활동과 관련하여 행하여지는 사실행위

1) 금전출납 2)재산압류

3) 쓰레기수거 4) 공공시설의 설치

5) 관리행위

ⓑ 정신적 사실행위와 물리적 사실행위

- 정신적 사실행위 : 일정한 의식의 표시가 내포된 표시행위

1) 행정지도 2) 고시

3) 학교 4) 보고

5) 축사 6) 표창

- 물리적 사실행위 : 순전히 사실상의 결과 발생만을 의도하는 물리적 행위

1) 무허가건물의 철거 2) 재산압류 등 행정상의 강제집행행위

- 집행적 사실행위 : 일정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위해 행하여지는 사실행위

1) 무허가건물의 철거. 대집행의 실행등 행정법상의 의무이행을 확보하기 위한 강제적 집 행행위

2) 경찰관의 무기사용. 전염병환자의 강제격리 등 행정상의 장애를 제거하기위한 경찰행 정상의 강제행위 등

- 독립적 사실행위 : 그 자체로서 독자적인 의미를 가지는 사실행위. 행정지도, 학교 수 업, 환자치료, 도로의 보수공사, 관용차

ⓓ 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위

- 권력적 사실행위 : 일정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 공권력의 행사로서 하 는 사실행위(집행적 사실행위)

- 비권력적 사실행위 : 공권력의 행사와 관계없는 사실행위

1) 금전출납, 쓰레기 수거, 경비 등 비권력적 집행행위

2) 행정기관에 의한 환경보호시설의 건설, 육교 건설 등의 공익사업과 같은 단순한 사실 행위

3) 고시, 통지, 환자치료, 행정지도 등 의식표시행위

4) 공기업. 공물의 설치공사 및 유지관리 행위 등

ⓔ 권력적 사실행위에 대한 집행정지의 요건

- 적법한 본안소송의 계속, 대상인 처분 등의 존재

- 회복할 수 없는 손해발생의 우려

- 긴급한 필요의 존재

㉢ 사실행위에 대한 권리보호

ⓐ 법률유보 원칙의 엄격 적용과 비례원칙과 평등원칙의 적용

ⓑ 행정상의 손해배상. 손실보상제도에 의한 손해전보

㉣ 거주(주소, 거소)

ⓐ 법적 의의 : 권리주체의 장소적 개별성의 결정, 공법상 법률관계 정립

- 주소는 생활의 근거가 되는 곳

- 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 주민등록지를 공법상 관계에 있어서 주소

- 공법상 주소의 수는 1개

- 공법상 법인의 주소에 관하여는 특별한 규정이 없는 한 민법규정 적용

ⓑ 거소. 가주소

- 거소. 가주소에 관한 민법은 행정법관계에서도 원칙적으로 적용

- 거소의 개념은 부재자투표의 경우에 적용

⑤ 공법상의 사무관리와 부당이득

㉠ 공법상의 사무관리

ⓐ 의의

법률상 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 것으로 법령에 특별한 규정이 없으면 민법상의 사무관리에 관한 규정(민법 제734조) 준용

ⓑ 유형

- 국가에 의한 사인의 사무관리

1) 강제관리

국가의 특별감독하에 있는 사업에 대하여 강제적으로 관리하는 경우(예 : 재단에 문제 가 있는 사립학교의 강제관리 등), 압수물에 대한 국가의 환가처분

2) 보호관리

수난구호와 같이 재해시 행하는 구호, 시․군에서 행하는 행려병자의 취급과 같이 보호를 위하여 관리하는 경우

- 사인에 의한 국가의 사무관리

교통·통신의 두절 등 비상재해시 국가가 해야 할 조난사무를 사인이 대신하는 경우

사무관리자의 본인에게 통지의무와 비용상환청구권, 과실없이 받은 손해에 대한 배상청 구권

㉡ 공법상의 부당이득

ⓐ 의의

공법분야에서 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인해 이득을 얻고 이로 인해 타인에게 손해를 가한 자에 대하여 그 이득을 반환할 의무를 지우는 제도로 성질은 사 건에 해당한다.

ⓑ 유형

- 행정주체의 부당이득

1) 행정행위로 인한 경우

당해 행위가 당연무효이거나, 후에 실효되거나 또는 권한 있는 기관에 의하여 취소된 경우에 부당이득의 문제가 생긴다. 그러나 행정행위에 하자가 있어도 그것이 단순취소 사유에 그치는 것인 때에는 행정행위의 공정력으로 인하여 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 부당이득의 문제는 생기지 아니한다.(예 : 조세의 과오납, 무효인 과세처분에 기한 조세납부 등)

2) 행정행위 이외에 행정작용으로 인한 경우

행정주체가 정당한 권원 없이 타인의 토지를 도로에 편입하는 것과 같은 경우이다. 이 경우는 법령상 달리 규정되어 있지 아니한 한 법률상의 원인 없음을 이유로 부당이 득반환청구를 할 수 있다.(예 : 행정주체의 개인토지 무단점유, 시청의 착오에 의한 사 유지 도로편입 등)

- 사인의 부당이득

사인의 이득이 행정행위에 근거하였으나 그 행정행위가 무효 또는 취소된 경우 및 사인 이 국유지를 무단사용하는 경우(예 : 봉급과액 수령, 무자격자의 연금수령, 국유지 무단 점용 등)

- 공권설

공법상의 부당이득반환청구권은 공법상의 원인행위에 의하여 발생한 결과를 조정하기 위한 것이므로 공권이라고 한다. 공권으로 보는 경우 그에 관한 소송은 당사자소송에 의하게 된다.

- 사권설

부당이득의 발생원인은 권원으로서의 법률원인이 없는 것임을 전제로 하는 것이고, 부 당이득제도는 다만 경제적 견지에서 인정되는 이해조정제도라는 관점에서 주장된다. 판례는 민사사건으로 취급하여 사권으로 보고 민법규정에 따른다.

ⓓ 효과

- 부당이득의 요건을 갖추면 부당이득반환의무가 발생

- 행정주체의 선의·악의를 판단할 수 없으므로 부당이득 전액반환

- 국세기본법에 의한 조세과오납 반환의 경우 이자 붙여 반환

ⓔ 부당이득 반환청구권의 소멸시효: 5년

9. 공법행위

① 의 의

국가 기타 행정주체와 사인간의 공법관계에 있어서의 행위로서 일정한 법률적 효과를 형성하는 행위

② 종 류

㉠ 행정상 입법행위. 행정계획. 집행행위

㉡ 행정주체의 공법행위와 사인의 공법행위

㉢ 권력행위와 비권력행위

㉣ 적법행위. 위법행위. 부당행위

㉤ 외부적 공법행위. 내부적 공법행위

㉥ 실체법적 공법행위. 절차법적 공법행위

㉦ 단독행위와 쌍방행위

10. 사인의 공법행위

① 의 의

- 공법관계에서 이루어지는 개인의 행위로 공법적 효과를 발생·변경·소멸 시키는 일체의 행위

- 공법적 효과의 발생을 목적으로 하지만 공권력행사는 아니므로 행정행위가 갖는 특 수한 효력인 공정력, 존속력, 집행력 등이 인정되지 않는다.

- 법적 안정성 및 법률관계의 명확성 등의 요청에 의해 그 내요과 형식에 있어서 공공성· 획일성·획일성·정형성이 요구된다.

- 예 : 투료행위, 행정심판청구, 건축허가신청, 출생싱고, 공무원의 임명에 대한 동의 및 사직의 의사표시 등

② 종 류

㉠ 사인의 지위에 의한 분류

ⓐ 행정주체의 기관의 입장에서 하는 행위 : 공무수탁사인의 행위나 투표행위

ⓑ 행정객체의 입장에서의 행위 : 각종 신고, 동의 등

㉡ 의사표시의 수에 의한 분류

ⓐ 단순행위 : 신고나 신청 같이 그 한 개의 의사가 하나의 공법행위가 되는 경우

ⓑ 합성행위 : 국민투표와 같이 다수의 의견이 결합하여 하나의 의사표시를 내는 경우

㉢ 효과에 의한 분류

ⓐ 자체완성적 행위 : 그 자체만으로 법률효과가 발생하는 출생신고, 혼인신고 등

ⓑ 행정요건적 행위 : 사인의 공법행위가 단순이 행정작용의 동기 혹은 요건이 되는 행정 심판의 제기, 특허신청 등

㉣ 구성요소에 의한 분류

ⓐ 의사표시행위 : 국적이탈이나 혼인신고와 같이 의사표시를 요소로 하는 행위

ⓑ 통지행위 : 출생신고 및 세금신고와 같이 의사표시 이외에 정신적 표시행위를 요소로 하는 행위

㉤ 성질에 의한 분류

ⓐ 단독행위 : 허가신청 및 쟁송제기와 같은 일방적 의사표시에 의해 법률료과를 발생시 키는 행위

ⓑ 쌍방행위 : 공법상 계약과 공법상 합동행위와 같이 2인 이상이 합하여 법률효과를 발 생시키는 행위

③ 적용 법규

㉠ 개설

사인의 공법행위를 규율하는 일반적 규정은 없고, 개별법령에서 단편적으로 규정하고 있을 뿐이어서 민법상 법률행위에 대한 규정이 유추되는 경우가 많다.

㉡ 의사능력․행위능력

의사능력 없는 자의 행위는 무효이고, 행위능력 없는 경우에는 특별한 규정이 있는 경우 를 제외하고는 일반적으로 공법행위 중 재산관계행위에 있어서는 민법을 준용하여 취소할 수 있다.

㉢ 대리

개인적 자격과 직접 관계가 없는 행위는 일반적으로 대리를 허용한다. 징병검사의 대리는 금지되나 행정심판청구의 대리는 가능하다.

㉣ 행위의 형식

반드시 요식행위는 아니지만 행위의 존재․내용을 명확히 하기 위하여 법령․내규에 의해 요 식행위(서면주의)에 의하도록 하는 경우가 많다.

㉤ 효력발생시기

원칙적으로 도달주의에 따른다.

㉥ 흠결(하자)있는 의사표시

ⓐ 특별한 규정이 없는 한 민법규정(제107조~제110조)이 원칙적으로 적용된다.

ⓑ 공법영역에서는 제3자의 이익, 공익상 이유로 말미암아 사인의 공법행위의 취소는 민 법에서보다 많은 제약이 있다. 예를 들어 투표행위와 같은 합성행위는 집단성·형식성이 중시되므로 착오를 이유로 취소할 수 없다.

㉦ 부관

행정법관계의 명확성이나 신속한 확정이 필요하므로 원칙적으로 부정된다.

㉧ 철회․보정

사인의 공법행위에 근거하여 일정한 법적 효과가 발생되기 전까지는 철회․보정할 수 있다 (퇴직명령서 교부전까지 공무원 사직원의 철회). 그러나 철회․보정이 명문으로 제한되거나 (과세표준 수정신고기한의 제한), 행위의 성질상 불가능한 경우(투표)도 있다.

④ 효 과

㉠ 실체적 효과 : 일률적으로 말할 수 없고, 그 행위의 내용과 각 해당법규의 규정에 따라 다르다.

㉡ 절차적 효과 : 행정주체(행정청)의 수리. 처리의무

ⓐ 형식적 심사권만이 있는 경우는 법정요건을 갖추었다고 판단되면 수동적으로 접수하여 야 한다.

ⓑ 신고가 형식적 요건을 갖추었다 하더라도 그것이 실제와 부합하지 아니함이 명백한 경 우에 신고행위는 효력을 발행할 수 없기 때문에, 행정청은 접수할 수 없다.

ⓓ 신청행위에 흠이 있는 경우 보완할 수 있는 기회를 행정객체에게 부여하여야 한다.

㉢ 내용적 구속력

ⓐ 허가의 경우는 신청내용을 수정하는 수익적 수정허가가 가능하다.

ⓑ 수익적 수정허가의 효과는 부동적 상태에 있다가 사후적으로 상대방이 동의함으로써 효력이 완성된다.

㉣ 형식적 구속력 : 거부처분을 받은 행정행위의 재신청은 일사부재리의 적용이 없기 때문 에 사정변경 여부에 관계없이 가능하다.